خلاصه جریان پرونده
خانم ز. ع. با وکالت ب. م. ن. بطرفیت آقای م. واحد دادخواستی بخواسته طلاق به لحاظ تحقق شرط ضمن عقد و بند 12موارد مندرج در ذیل شرط ب ضمن العقد مستند به سند نکاحیه 19581 مورخ 1378/7/4 در محاکم خانواده قم مطرح نموده است در متن دادخواست وکیل خواهان گفته است موکل دو فرزند دختر و یک پسر دارد و قادر به ادامه زندگی مشترک نمی باشد صدور حکم شایسته برأی طلاق مورد استدعاست.
پرونده به شعبه 27 خانواده ارجاع شده است دادگاه برأی روز 94/10/9 وقت جهت رسیدگی تعیین نموده است در جلسه دادرسی وکیل خواهان حضور داشته و خوانده نیز حاضر است وکیل خواهان گفته است موکل 15سال است با خوانده زندگی مشترک دارد سه فرزند دارد چون نمیخواهد با زوج زندگی کند بند 12عقدنامه که زوج بدون تحصیل رضایت زوجه همسر دوم اختیار نموده محقق شده است دادگاه حسب وظیفه ذاتی وکیل زوجه را به صلح و سازش دعوت کرد و پیامد طلاق را گوشزد کرد مقبول نیفتاد وکیل زوجه اظهار داشت بیش از دو سال است طرفین از هم جدا زندگی میکنند موکل در مورد نفقه دادخواست کلاسه 930196 در شعبه 2 تجدیدنظر در مورد مهریه پرونده کلاسه 930995 شعبه 7 قم که در اجرأی احکام است و در مورد جهیزیه و اجرت المثل و حضانت آنرا مطالبه داریم دادگاه خطاب به خوانده چه دفاعی دارید؟
ج- قبول ندارم من طلاق نمیدهم ایشان به اختیار خودش رفته بعد از سه ماه که رفت و حاضر نشد بچه ها را نگهدارد من از روی اجبار صیغه موقت خواندم چون کسی نبود بچه ها را نگهداری نماید صیغه 6ماه بود که پنج ماه است تمدید کرده ام و اگر خانمم برگردد حاضرم که همسر صیغه ای را تمدید نکنم ایشان نفقه و مهریه را مطالبه نموده و رأی صادر شده است فرزندان پسر 12 و عسل 8 و غزل 4ساله نزد خودم می باشند و بچه ها را می خواهم و جهیزیه ای نمانده و من نو خریدم و هر چه بوده باشد که مال خودش است برأی خودش دادگاه قرار ارجاع امر بداوری صادر نموده است و بطرفین ابلاغ نموده است داوران در تاریخ 94/10/13 توسط وکلای زوجین معرفی شده اند آقای م. ب. و م. م. وکلای خوانده طی لایحه دفاعیه که در اوراق 20 و 21پرونده پیوست است گفته اند عقد شرعی بین موکل و خواهان چند روز قبل از ثبت ازدواج در دفتر اسناد رسمی در منزل و با حضور اقوام و افراد فامیل خوانده شده که ضمن آن هیچ یک از شروط ضمن عقد نکاح انشا نشده است نسبت به این ادعا شهودی باسامی. . و. . . و. . .
برأی شهادت شرعی در دادگاه حاضرند بنابرأین چون هنگام عقد شرط نشده است و اینکه عقدنامه وکالت که عقدی است جائز در حقیقت بطور جداگانه مقرر شده و ضمن عقد نبوده است اثری بر عقد نکاح خوانده شده در دفتر ثبت نکاح ندانسته است لذا از آنجا که قضات محترم برأی کشف حقیقت مجاز می باشند درخواست استماع شهادت شهود را دارم بر فرض اینکه این پذیرش مورد قبول دادگاه محترم نباشد همانطور که وکیل محترم خواهان در جلسه دادگاه اقرار نموده است زوجه خودش نمیخواهد به زندگی مشترک ادامه دهد و 2 سال است ترک زندگی مشترک را کرده است د رچنین موقعیتی ازدواج موقت بصورت صیغه محرمیت توسط موکل که یک نفر ر ا به عنوان پرستار آورده است مصداق اختیار کردن همسر دوم نیست چون فقط صیغه محرمیت با او خوانده است و در شرأیط اضطرار بوده است رد خواسته خواهان مورد استدعاست.
داور زوجه در برگ 25 پرونده نظر خود را اعلام نموده است در جلسه مورخ 94/11/30 به وکیل خواهان نظریه داوری تفهیم شده است اظهار داشته مطالب بشرح جلسه قبلی و دادخواست تقدیمی است در مورد سه فرزند مشترک موکل شرأیط نگهداری را ندارد و موکل نحله میخواهد اجرت المثل نمی خواهد خوانده پس از تفهیم نظریه داوری گفته است مطالب در جلسه قبل بیان شد من قبول ندارم طلاق نمیدهم همسرم را دوست دارم و میخواهم با وی زندگی کنم پای سه فرزند مشترک در بین است دو سال و نیم است رفته است و قهر کرده بود من 5 ماه است با یک خانم عقد موقت بسته ام وکیل خوانده گفته است تقاضای نحله که خانم کرده است مربوط به زمانی است که زوج درخواست طلاق نماید نه اینکه زوجه طلاق میخواهد و ا زناحیه زوج مورد قبول نیست شرط ضمن عقد آنچه در سند نکاحیه ثبت شده است نبوده است و موکل ضمن عقد لازم نیز آنرا قبول و امضاء نکرده است و وکالت بصورت جایز محقق نمیگردد خوانده طبق اقرار خود در شعبه 22 به کلاسه 93153 بر وقوع ازدواج دوم صحه گذاشته است دادگاه پرونده مذکور را از شعبه دوم جهت مطالعه و بهره برداری قضایی مطالبه کرده است در تاریخ 94/12/5 دادگاه با بررسی اوراق پرونده در وقت فوق العاده ضمن ختم دادرسی طی دادنامه 1359 مورخ 94/12/6 انعکاس خلاصه ای از جریان دادرسی پس از تقدیم دادخواست وکیل زوجه و اظهارات وکلای طرفین و اینکه شرأیط ضمن عقد را زوج امضاء نموده است و بر اساس اظهارات طرفین سند تنظیم شده است مدافعات وکیل زوج را وارد ندانسته و خواسته خواهان را بحق دانسته و دراجرأی مواد 26 و 39 قانون حمایت خانواده و ماده 1119قانون مدنی و بند 12عقد نامه مذکور و ماده1133 و 656 و 663 و 680 و 1139 و 1140 قانون مرقوم گواهی عدم امکان سازش با شرأیط زیر صادر نموده است 1- خواهان نسبت به نفقه و مهریه در پرونده های جداگانه اقدام که د رحال جراست.
2- در مورد موضوع جهیزیه با توجه به صورت جلسه دادگاه که خوانده اظهار داشته جهیزیه ای نداشته من نو خریده ام هر چه که بوده و هست مال خودش برأی خودش لذا دادگاه مقرر میدارد که آنچه جهیزیه موجود باشد متعلق به زوجه باشد زوج موظف به استرداد آن به زوجه می باشد.
3- هر چند انتخاب اینکه با کدام یک از والدین باشند فرزند 12ساله و علی 8 ساله اختیار با خودشان است اما ولی آنها پدرشان می باشد و حضانت و ولایت فرزند مشترک دیگر بنام غزل 4 ساله با زوج می باشد زوجه هر هفته یک روز حق ملاقات با فرزندان مذکور در محل نگهداری آنها دارد و زوج موظف است همکاری و مساعدت جهت اجرأی بهتر این امر داشته باشد 4- وکیل زوجه در مورخ 94/11/20 اظهار داشته اجرت المثل نمی خواهد اما نحله میخواهد دادگاه با توجه به سالهای زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه انجام داده مستنداً به بند ب تبصره شش ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق مبلغ یک میلیون تومان را به عنوان نحله تعیین که زوج به زوجه پرداخت خواهد نمود با توجه به مراتب دادگاه به زوج اجازه داده است چون وکیل است با حق توکیل بغیر پس از قطعیت رأی نسبت به طلاق و ضمن مقررات اقدام نماید نوع طلاق با توجه به مراتب و عدم بذل مهریه رجعی و عده طلاق سه طهر است زوجه باردار نیست مدخول می باشد ارائه گواهی حمل هنگام ثبت طلاق الزامی است مدت اعتبار اجرأیی رأی سه ماه پس از ابلاغ رأی قطعی می باشد از این رأی زوج توسط وکلای خود تجدیدنظرخواهی نموده است مفاد لایحه یک تجدیدنظرخواهی آنان تکرار مطالبی است که در مرحله بدوی در لوایح و در دفاع از موکلشان در جلسه دادرسی عنوان نموده اند و بلحاظ اینکه وقوع عقد نکاح و ثبت عقد نکاح در دو زمان متفاوت بوده است و حین عقد شروط مندرج در سند نکاحیه به زوجین تفهیم نشده است و لازم محسوب نمیشود و اینکه موکلشان همسرش را که وکیل برأی طلاق در موارد12گانه تعیین نموده است از این وکالت که عقد جایز است با عزل او عدول کرده است
رأی دادگاه
را که به شهادت شهود او که د رزمان عقد بوده اند در فیلم هم و عکس های مراسم موجود است قابل نقض دانسته اند پس از تبادل لوایح پرونده به شعبه اول تجدیدنظر ارجاع شده است که هیأت شعبه در وقت فوق العاده مورخ 95/2/15 پس از بررسی اوراق و محتویات پرونده ختم رسیدگی را اعلام و طی دادنامه 182/95 "با عنایت به محتویات پرونده نظر باینکه تجدیدنظرخواه دلیل موجهی که سبب نقض دادنامه شود ادله ای ارائه نداده و دادنامه معترض عنه نیز مطابق اصول دادرسی صادر شده و زوج با اطلاع کامل از مفاد عقدنامه و شرأیط مندرج در آن عقدنامه را امضاء کرده که در بند ب صراحتاً قید شده زوج در ضمن عقد خارج لازم نکاح به زوجه وکالت بلاعزل در طلاق داد و زوج این بند را گواهی و امضا کرده و چنانچه این شرائط در ضمن عقد نکاح نبود زوج نمی بایست آن را امضاء کند لذا با توجه به اینکه بند ب تبصره 6 ماده واحده با تصویب قانون حمایت خانواده فسخ شد و بند ب تبصره 6 قانون یاد شده ناظر به ماده29 قانون حمایت خانواده سال91 می باشد لذا با رد تجدیدنظرخواهی مستنداً به مواد351 و 358 قانون آئین دادرسی مدنی رأی تجدیدنظرخواسته با اصلاح نوع طلاق که انتخاب آن با زوجه است و در نظریه داوری زوجه یک سکه تمام بهار آزادی را در قبال طلاق بذل کرده است بنابرأین نوع طلاق خلعی است و عده آن سه طهر است دادنامه بدواً را با این اصلاح تأیید مینماید اکنون از این رأی وکلای زوج فرجامخواهی نموده اند که هنگام شور متن لایحه وکلای زوج فرجام خواه با گزارش پرونده قرائت میشود.
هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید.
پس از قرائت گزارش آقای عبدالعلی ناصح عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره 182/95فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد