متن رأی
قبلاً در پرونده کلاسه 931004 خلاصه پرونده بعنوان مقدمه دادنامه فرجامی بشماره 44 ـ 94 مورخ 1394/1/31 درج شده است و نیازی به تکرار آن نمیباشد بخلاصه اینکه دعوی مورخ 1392/11/6 آقای سید م. ح. بوکالت از آقای الف. ر. بطرفیت خانم م. خ.
بخواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به شعبه 258 دادگاه عمومی خانواده تهران ارجاع و تحت کلاسه 921704 مورد رسیدگی قرار گرفت وکیل خواهان در دادخواست تقدیمی توضیح داده طرفین دو پسر 17 و 10 ساله دارند و موکل او قادر به ادامه زندگی مشترک با خوانده نمیباشد و در جلسه مورخ 1392/11/26 در وقت مقرر رسیدگی فقط وکیل خواهان حضور یافت و گفت موکل او قصد مطلقه کردن همسر خویش را بلحاظ حدوث اختلاف سلیقه شدید و سوء رفتار زوجه دارد و حاضر است مطابق قانون حقوق مالی خوانده را بپردازد زوجه در جلسه رسیدگی یاد شده حاضر نگردید و در قبال دعوی مطروحه دفاعی ننمود با ارجاع امر به داوری و انتصاب داور برأی هر یک از زوجین از واحد داوری و عدم توفیق داوران در اصلاح ذات البین در جلسه مقرر رسیدگی بعدی بتاریخ 1393/1/18 نیز خوانده حاضر نشد خواهان اظهار کرد حاضر است مهریه زوجه و مبلغ پانزده میلیون تومان بابت اجرت المثل و نیز مبلغ یک میلیون تومان بابت نفقه ایام عده به زوجه بپردازد فرزندان از مدار حضانت خارج اند و او نگهداری میکند دادگاه پس از اعلام ختم دادرسی بشرح دادنامه شماره 40 ـ 93 مورخ 1393/1/20 با استدلال بعمل آمده ضمن وارد دانستن دعوی زوج خواهان به استناد ماده 1133 قانون مدنی گواهی عدم امکان سازش صادر و اعلام کرد زوج پس از پرداخت مهریه و نیز مبلغ پانزده میلیون تومان اجرت المثل و مبلغ یک میلیون تومان نفقه ایام عده به صورت نقد زوجه را به طلاق رجعی مطلقه نماید و نگهداری فرزندان مشترک کماکان برعهده پدر آنان (خواهان) می باشد رأی صادره غیابی و ظرف مهلت مقرر قانونی واخواهی در همان دادگاه و سپس ظرف مهلت مقرر قانونی قابل تجدیدنظرخواهی اعلام شده است که پس از قطعیت حکم سردفتر مجری طلاق مکلف است مطابق قانون از عدم بارداری زوجه اطمینان حاصل نماید واخواهی آقای م.
الف. گ. و خانم م. ش. بوکالت از زوجه موصوف که مدعی عدم رعایت کامل حقوق مالی موکله شان مثلاً عدم اجرأی شرط تنصیف اموال و. . . شدند پس از بیان مدافعات زوج واخوانده و نیز پاسخ وکیل زوجه واخواه به مدافعات مشارالیه بشرح صورتجلسه مقرر رسیدگی بتاریخ 1393/3/11 و نیز متعاقب ارائه لوایح دفاعیه طرفین در خصوص اموال و دارائی های زوج واخوانده در جلسه مقرر رسیدگی مورخ 1393/8/4 نیز اخذ توضیح بعمل آمد و بموجب دادنامه شماره 1517 ـ 93 مورخ 1393/8/6 با اعلام اینکه اجرت المثل تعیینی بیش از نصف دارائی های اعلامی است با رد واخواهی بعمل آمده دادنامه واخواسته تأیید گردیده است و پس از اعتراض و تجدیدنظرخواهی زوج واخوانده و همچنین تجدیدنظرخواهی خانم م. ش.
بوکالت از زوجه واخواه و ارائه لایحه دفاعیه زوج تجدیدنظرخوانده به ضمیمه تصاویر فیش های بانکی مورد استناد اش بموجب دادنامه شماره 160 ـ 93 مورخ 1393/9/29 شعبه 30 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در پرونده کلاسه 931488 ضمن رد تجدیدنظرخواهی وکیل موصوف مشارالیها دادنامه تجدیدنظرخواهی مورد تأیید قرار گرفت و پس از فرجامخواهی وکلای موصوف زوجه تجدیدنظرخواه و پاسخ زوج فرجامخوانده به فرجامخواهی یاد شده و ثبت پرونده به کلاسه 931004 و ارجاع به شعبه هشتم دیوان عالی کشور و تهیه گزارش جامع توسط این مستشار دیوان عالی کشور بعنوان عضو ممیز سرانجام بموجب دادنامه فرجامی قبلی به شماره 44 ـ 94 مورخ 1394/1/31 اعضای هیئت شعبه پس از مشاوره با ملاحظه اوراق پرونده به اتفاق بلحاظ 1= مطالبه اجرأی شرط مال مقید در سند نکاحیه در مرحله واخواهی توسط زوجه واخواه و با استدلال مندرج و بلحاظ ضرورت قانونی اتخاذ تصمیم نفیاً یا اثباتاً در خصوص استحقاق زوجه نسبت به اموال بدست آمده زوج در دوران زوجیت در مقام اجرأی بند الف شروط ضمن العقد نکاح و 2= اعلام عدم دسترسی داور منصوب دادگاه در مرحله رسیدگی غیابی به زوجه خوانده آن مرحله و امکان دسترسی داور به مشارالیها در مرحله رسیدگی به واخواهی بعمل آمده و محتمل بودن امکان اصلاح ذات البین و لزوم اعلام مراتب ارجاع امر به داوری به مشارالیها جهت معرفی داور و اخذ نظریه داورمنتخب ایشان یا داوری که احیاناً بعلت عدم معرفی داور توسط وی، دادگاه برأی ایشان منصوب می نماید و نیز لزوم اتخاذ تصمیم در مورد حق ملاقات مادر با فرزندان مشترک بالاخص فرزند 10 ساله و بعلت عدم اتخاذ تصمیم در این خصوص دادنامه فرجامخواسته بلحاظ نقص تحقیقات مزبور نقض گردید و رفع نواقص یاد شده و رسیدگی مجدد و سپس صدور رأی مقتضی بهمان دادگاه محترم صادر کننده رأی منقوض ارجاع شده است پس از اعاده پرونده به مرجع تجدیدنظر مربوطه، دادگاه با تعیین وقت رسیدگی برأی مورخه 1394/6/22 و با دعوت از اصحاب دعوی و قبل از رسیدگی به حقوق مالی زوجه با ارجاع امر به داوری و معرفی داور توسط زوجه تجدیدنظرخواه و جری تشریفات و عدم توفیق داور موصوف در ایجاد صلح و سازش بین طرفین و تعیین وقت مقرر رسیدگی برأی مورخ 1394/9/8 و دعوت از طرفین و پس از ابلاغ اخطاریه ارسالی برأی طرفین و ارائه گواهی استراحت پزشکی برأی زوجه تجدیدنظرخواه به ضمیمه لایحه تقدیمی وکیل ایشان و اعلام عدم امکان حضور مشارالیها در جلسه مقرر رسیدگی مرقوم وکیل ایشان اظهار نمود در مورد نفقه معوقه موکله جداگانه اقامه دعوا خواهند نمود و با قلیل دانستن نفقه ایام عده مورد حکم درخواست افزایش آنرا نمود و گفت به اجرت المثل تعیین شده اعتراضی ندارد و در مورد شرط تنصیف دارائی موضوع بند الف غیر از یک دستگاه خودرو پرشیا مدل 86 و یک قطعه زمین فاقد سند در روستا چیزی از اموال زوج سراغ ندارند موکل او بحث مالی ندارد قصد ادامه زندگی مشترک دارد و اگر زوج بپذیرد که حضانت طفل یازده ساله با مادر طفل باشد موکله حاضر است از کلیه حقوق مالی خود بجز مهریه صرفنظر نماید زوج پاسخ داد از دارأیی چیزی که بعد از ازدواج با زوجه بدست آورده باشد ندارد جز یکدستگاه اتومبیل مزبور و ملک در روستا که پدرش به او داده است شاید سه میلیون تومان هم ارزش نداشته باشد این زمین را کلاً به همسرش میدهد ولی حاضر نیست حضانت فرزند را به مادر طفل بدهد.
در مورد نفقه ایام عده هر چه قانون بگوید حرفی ندارد و مهریه نیز در پرونده مربوطه تقسیط شده است در مورد نفقه معوقه در صورت ادعای زوجه و طرح پرونده مدافعات خود را اعلام خواهد کرد و او با ادامه زندگی مشترک موافق نمیباشد وکیل زوجه پاسخ داد موکله زمین مذکور را نمی خواهد. دادگاه با اعلام ختم رسیدگی بشرح دادنامه شماره 1424 ـ 94 مورخ 1394/9/8 با استدلال مندرج از جمله اینکه با تعیین مبلغ اجرت المثل، زوج به زوجه بابت مهریه زوجه و نیز اجرت المثل بدهکار است و خودروی موجود وی تکافوی بدهی او را بابت مهریه و اجرت المثل زوجه نمی نماید و. . .
بنابرأین زوج مال تحصیل شده ای ندارد تا نصف آنرا به زوجه بپردازد کلیه بدهی او پیش از موجودی او است دادگاه زوجه را مستحق تا نصف دارأیی موضوع شرط الف ندانسته و زحمات او را از طریق پرداخت اجرت المثل قابل جبران می داند و با اعلام اینکه دلیلی بر وجود مصلحت مورد ادعای وکیل زوجه در مورد ادامه حضانت طفل 11 ساله با مادر طفل باشد وجود ندارد و مصلحت طفل مزبور در اینست که تحت حضانت پدر باشد ضمن افزایش مبلغ نفقه ایام عده از یک میلیون تومان به یک میلیون و پانصد هزار تومان و نیز تعیین وقت و محل ملاقات مادر با طفل مزبور دادنامه تجدیدنظرخواسته را تأیید نمود و این رأی را ظرف مهلت مقرر قانونی قابل فرجامخواهی اعلام کرده است رأی اخیرالذکر در تاریخ 1394/11/19 به طرفین ابلاغ و فرجامخواهی وکلای زوجه تجدیدنظرخواه در تاریخ 1394/12/8 به ثبت رسید پس از ابلاغ مراتب به زوج فرجامخوانده و عدم انضمام لایحه دفاعیه ایشان پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به کلاسه بالا ثبت رسیده است که به شعبه هشتم ارجاع گردید پرونده فرجامی هنگام شور توسط اعضای هیئت نیز قرائت میگردد.
هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای سیروس کیقبادی عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می دهد.