متن رأی
از آنجا که مسئولین نظام جمهوری اسلامی در قوه قضائیه و مقننه برأی ایجاد تعادل و توازن بین اختیارات زوج و زوجه در زمینه طلاق با الهام از موازین شرعی مربوط به تجویز اشتراط در عقود لازم که در خصوص عقد نکاح در ماده 1119 قانون مدنی مورد تصریح واقع شده است، عناوینی را به عنوان شرط پیشنهادی در متن اسناد نکاحیه درج نموده اند که زوجین با امضای آن بهتر و مناسب تر به حقوق همدیگر توجه نمایند و در صورت بروز اختلاف بین آنان نیز محاکم سریع تر قادر به حل و فصل دعاوی مربوطه باشند. به هر حال بر اساس بند 12 از شق ب شروط مزبور زوج ملتزم شده است که در صورتی که (زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرأی عدالت نکند) زوجه وکالت دارد که از طرف زوج نسبت به اجرأی طلاق اقدام کند. از آنجا که اصل در طلاق بر اساس اطلاق ماده 1133 قانون مدنی اختیار زوج است و تمسک به عام در شبهات مصداقیه جایز نیست در موارد اقدام زوجه به طلاق از طریق وکالت ناشی از شروط ضمن عقد نکاح باید تحقق شرط مزبور مسلم و محرز شود.
و قدر متقین از مفاد بند 12 فوق الذکر شمول آن نسبت به عقد دائم است زیرا: اولاً- عبارت (زوج همسر دیگری اختیار کند) در صدر بند از عقد موقت به خصوص عقد موقت کوتاه مدتی که مدت آن هم منقضی شده و موضوع منتفی گشته است منصرف است و متبادر از «اختیار همسر دیگر» اقدام به ازدواج دائم یا موقت طولانی مدت است. ثانیاً- عبارت (بین همسران خود عدالت برقرار نکند) اختصاص به عقد دائم دارد وحدت سیاق بین صدر و ذیل عبارت ایجاب می کند که صدر ماده را نیز همانند ذیل تفسیر نماییم. ثالثاً- قانون گذار درباره ازدواج دائم بدون اجازه همسر اول جرم انگاری می نموده و لذا قرار دادن آن در عداد سایر شروط مثل عدم اعتیاد، عدم ترک انفاق قابل قبول است در صورتی که ازدواج موقت بدون رضایت زوجه چنین حکمی ندارد و جرم نیست.
رابعاً- در متن شق ب از شروط در فرض تخلف زوج از شروط به زوجه اختیار مستقیم در اجرأی طلاق داده نشده بلکه مقرر داشته در موارد ادعای تخلف از شرط به محکمه مراجعه و با طرح موضوع در دادگاه اخذ مجوز از دادگاه اقدام به طلاق نماید تا دادگاه موضوع را بررسی نموده و واقعه را با متون قانونی و اهداف قانون گذار منطبق نموده و سپس رأی دهد. علی هذا با توجه به موارد فوق صدق تخلف از شرط بند 12 در مورد پرونده حاضر مسلم نیست، درنتیجه تجدیدنظرخواهی* زوج را وارد دانسته و به استناد بند 2 ماده 371 و بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی رأی فرجام خواسته نقض و رسیدگی مجدد به شعبه دیگری از شعب دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان محول می شود. رئیس و مستشار شعبه 41 دیوان عالی کشور رازینی- طباطبائیی