متن رأی
مقنن در وضع ماده 259 قانون آیین دادرسی مدنی توجه کافی به بند 6 ماده 51 قانون آیین دادرسی مدنی و مواد 194 و 270 همان قانون و ماده 1325 قانون مدنی داشته است و تعمداً با نظر خاصی قید سوگند را در ماده مرقوم لحاظ نموده است به عبارت دیگر گرچه سوگند یکی از دلایل اثبات دعوی در موادی از قانون آیین دادرسی مدنی و قانون مدنی پیشبینی گردیده حسب مورد با درخواست مدعی یا مدعی علیه قابل رسیدگی و اجرا می باشد اما همواره ارجاع به سوگند مستلزم درخواست مدعی به عنوان دلیل نمی باشد ازجمله در ماده 287 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 1333 قانون مدنی سوگند به نظر حاکم داده شده همچنین پاسخ استفتائات به عمل آمده از مراجع عظام درصورتی که زوجین در اصل عقد اتفاق دارند اما زوج مدعی انقطاع و زوجه مدعی دوام باشد قول مدعی دوام با خوردن سوگند مقدم است در مسئله دیگر چنانچه زوجین اصل طلاق را قبول داشته باشند زوجه مدعی طلاق خلع و زوج مدعی رجعی بودن آن باشد قول مدعی طلاق رجعی با خوردن قسم مقدم است (حضرت آیت ا. . .
العظمی لنکرانی) ایضاً پاسخ استفتاء از حضرت امام خمینی (ره) چنین است در صورت اختلاف در وقوع طلاق زوج مدعی طلاق در قبل باشد و زوجه منکر آن و دسترسی به شهود ممکن نباشد پاسخ چنین اعلام فرمودند «زوج که مدعی است باید بینه اقامه کند در غیر این صورت زوجه باید قسم بخورد. . .
در تمام این موارد سوگند به نظر حاکم واگذارشده محتاج به درخواست مدعی نمی باشد در ماده 359 قانون آیین دادرسی هم مقنن تعمداً و با نظر خاص خارج از روال عادی دادرسی سوگند را به نظر حاکم قرار داده و تصریح کرد چنانچه حتی با سوگند هم دادگاه نتواند حکم صادر کند دادخواست ابطال می گردد بنا به مراتب گرچه در مانحن فیه در استنباط از ماده 259 قانون آیین دادرسی مدنی ممکن است نظریه متفاوت وجود داشته باشد به هرتقدیر با توجه به اینکه رأی صادره قرار می باشد حسب مدلول بند الف ماده 401 قانون مرقوم با نقض قرار دادگاه مکلف به رسیدگی در حدود رأی دیوان عالی کشور می باشد استدلال دادگاه مبنی بر تلقی رأی به تذکر و اینکه به استناد ماده 1327 قانون مدنی طرفین دعوی حکماً بایستی شخص حقیقی باشد و سوگند متوجه نماینده شخص حقوقی نمی شود از مدلول ماده استنادی چنین معنایی افاده نمی شود زیرا شخص و مدعی و مدعی علیه لزوماً شخص حقیقی را شامل نمی شود و ماده فوق اطلاق به شخص حقیقی و حقوقی دارد بدیهی است در مورد شخص حقیقی ارجاع به نماینده قانونی یا حقوقی فاقد منع قانونی است با این بیان قرار ابطال دادخواست از سوی دادگاه به استناد ماده 259 قانون آیین دادرسی مدنی در صورتی واجد توجیه قانونی است که اولاً قرار کارشناسی به نظر دادگاه باشد در ثانی دادگاه بدون انجام آن نتواند انشاء رأی نماید به عبارتی دادگاه به جهت نپرداختن دستمزد کارشناس و بدون نظر کارشناس قادر به صدور رأی نباشد حتی با اتیان سوگند در این صورت قرار ابطال دادخواست صورت قانونی پیدا می کند بنا علی هذا چنانچه موضوع مطروحه ازجمله مواردی باشد که بدون نظر کارشناس با اتیان سوگند قابل صدور حکم باشد ارجاع به سوگند با نظر حاکم بلامانع است مگر اینکه ازجمله مواردی باشد که امکان صدور حکم با اتیان سوگند هم وجود نداشته باشد در این صورت دادگاه با این نحو استدلال قرار ابطال دادخواست را صادر می نماید با این نظر جهات و مبانی استدلال دادگاه در بقاء قرار صادره بدون استدلال به اینکه حتی با سوگند هم امکان انشاء حکم نمی باشد رأی فرجام خواسته واجد ایراد قضایی است مستنداً به بند الف ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقص قرار صادره پرونده جهت رسیدگی به دادگاه صادرکننده قرار منقوض ارجاع می نماید.
رئیس شعبه 10 دیوان عالی کشور ـ عضو معاون عبداله پور ـ صدقی