متن رأی
تجدیدنظرخواهی خانم ف. ت. با وکالت بعدی آقای ف. م. به طرفیت آقای م. ح. و خانم ها ف. ز. و ن. و ه. و م. شهرت همگی ح. با وکالت بعدی خانم ف. گ. از دادنامه شماره 322- 9009970242300321 مورخ 22/4/1390 صادره از شعبه 126 دادگاه عمومی حقوقی تهران می باشد که به موجب آن دادخواست اصلی تجدیدنظرخواندگان «خواهان های اصلی»; به خواسته فسخ بیع نامه عادی شماره 454051 مورخ 13/7/89 و دعوی تقابل تجدیدنظرخواه «خوانده دعوی اصلی و خواهان تقابل»; به خواسته تحویل مبیع و انتقال رسمی ملک و خسارت دادرسی مطرح گردید و بر طبق دادنامه معترضٌ عنه حکم به تأیید فسخ اعمال شده فروشنده و محکومیت خوانده به پرداخت مبلغ 000/836/1 ریال حق الوکاله وکیل و 000/207 ریال هزینه دادرسی در حق خواهان ها صادر و در خصوص دعوی تقابل حکم به بطلان آن صادر و اعلام شده است.
از توجه به محتویات پرونده و مفاد لوایح طرفین دعوی نظر به اینکه تجدیدنظرخواه «وکیل وی در مرحله بدوی»; نسبت به توضیحات داده شده در قسمت بالای مبایعه نامه در مورد جمله در صورت عدم انجام هر یک از تعهدات خریدار در پرداخت های خود به فروشنده، فروشنده می تواند مورد معامله را یک جانبه فسخ و مورد مبایعه نامه را پس از کسر سی در صد ضرر و زیان به شخص دیگری واگذار نماید و الباقی مبلغ خریدار را به وی مسترد نماید، ایراد جعل نمود هر چند جمله مذکور در مبایعه نامه ابرازی تجدیدنظرخواه درج شده است، اما نامبرده مدعی است در اصل مبایعه نامه در نزد صاحب بنگاه این جمله درج نشده است و از سویی مدعی است با آقای م. ح. احد از فروشندگان، در مورد باقیمانده ثمن معامله به صورت وام بانکی توافق نمود و به گواهی گواهان استناد نمود و در مرحله تجدیدنظر دو استشهادیه را تقدیم نموده است.
با توجه به مراتب یاد شده این دادگاه دعوت از طرفین دعوی و تحقیق از صاحب بنگاه و ارائه مبایعه نامه شماره 454051 در بنگاه و تحقیق از گواهان تجدیدنظرخواه و استعلام وضعیت پلاک ثبتی قطعه اول تفکیکی جزء پلاک ثبتی 2959 فرعی از 7022 اصلی بخش دو تهران را ضروری دانست که با دعوت از طرفین دعوی و استماع اظهارات وکلای اصحاب دعوی و تحقیق از گواهان تعرفه شده تجدیدنظرخواه صاحب بنگاه آقای ر. ب. جمله مندرج در مبایعه نامه را هم زمان با تنظیم آن توسط خود اعلام نمود و اما در خصوص توافق در مورد پرداخت باقیمانده ثمن معامله به صورت اخذ وام بیان داشت که توافقی صورت نگرفت و مورد موافقت فروشنده آقای م. ح. قرار نگرفت و حسب اظهارات نامبرده از گواهان تعرفه شده فقط آقای الف. ت. در جلسه صحبت برأی اخذ وام حضور داشته و گواه اخیر نیز اعلام نمود که حسب اظهار فروشنده آقای م. ح. گواهی عدم پرداخت را گرفت در مورد گرفتن وام صحبت شد و وی موافقت کرد اما مکتوب نگردید و گواه دیگر آقای م. ر.
که حسب اعلام صاحب بنگاه در جلسه صحبت برأی اخذ وام حضور نداشته نیز اظهار داشت فروشنده قبل از اخذ گواهی عدم حضور در مورد گرفتن وام با خریدار توافق نمود که این توافق به صورت مکتوب نشده است که اظهارات گواهان اخیرا الذکر دلالتی بر موافقت مکتوب فروشنده در مورد باقیمانده ثمن معامله به صورت اخذ وام ندارد. با توجه به اظهارات گواهان یاد شده این امر مسلم و محرز است که فروشنده آقای م. ح. با درخواست خریدار درباره دریافت اخذ وام موافقت نکرده و موافقت سایر فروشندگان در این مورد ارائه و ابراز نشده است؛ بنابرأین خریدار خانم ف. ت. به تعهد قراردادی خود عمل ننموده است اما با توجه به اینکه در مورد فسخ مبایعه نامه 454051 مورخ 13/7/89 استناد خواهان های بدوی در مورد فسخ مبایعه نامه ارسال اظهارنامه رسمی 4930 مورخ 23/8/89 که در تاریخ 1/9/89 به خانم ف. ت. ابلاغ گردید، می باشد که این امر دلالت بر اراده شخص فروشنده آقای م. ح.
بر اعلام فسخ مبایعه نامه ندارد بلکه به موجب آن به خریدار اعلام نمود که نسبت به پرداخت باقیمانده ثمن معامله اقدام نماید فسخ قاعدتاً از ایقاعات است و ایقاع یک عمل حقوقی است که تحقق آن نیاز به انشاء توسط ذی حق دارد به عبارت دیگر انشاء فسخ، قاعدتاً یک عمل قضایی نیست که بتوان آن را از دادگاه درخواست نمود بلکه نخست خود ذی حق و ذی نفع است که باید فسخ را انشاء کند و در صورت اختلاف موضوع در دادگاه قابل طرح خواهد بود بنابرأین وظیفه دادگاه انشاء فسخ نیست بلکه احراز وقوع یا عدم وقوع فسخ در گذشته و اعلام و تأیید یا عدم تأیید فسخ قرارداد است؛ حال اینکه طرح دعوی خواهان های اصلی را مبنی بر صدور حکم بر فسخ معامله چنین تلقی کنیم که خود آنان قبلاً معامله را فسخ کرده و اکنون از دادگاه می خواهند که فسخ را احراز و اعلام کند که در این مورد اظهارنامه شماره 4930 مورخ 23/8/89 دلالت بر این امر ندارد لذا طرح دعوی اصلی فسخ مبایعه نامه 454051 مورخ 13/7/89 و دعاوی تقابل تحویل مبیع و انتقال رسمی ملک به کیفیت یاد شده قابلیت استماع را ندارند؛
لذا با استناد به صدر ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی با نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته مستنداً به ماده 2 قانون مرقوم قرار عدم استماع دعاوی مطروحه را صادر و اعلام می نماید. این رأی قطعی است. رییس شعبه 37 دادگاه تجدید نظر استان تهران - مستشار دادگاه دیوسالار - دقیقی