متن رأی
رأی دادنامه شماره *مورخ 1400/10/22 شعبه *متضمن تایید دادنامه شماره *مورخ 1400/9/14 صادره از شعبه *که بموجب ان گواهی عدم امکان سازش جهت اجرأی صیغه طلاق به درخواست زوج فرجام خوانده صادر گردیده و زوجه فرجام خواه در مهلت قانونی با تقدیم دادخواست نسبت به ان فرجامخواهی نموده است. بجهات ذیل واجد ایراد قانونی بوده و در خور نقض می باشد. اولا – دادگاه صادر کننده دادنامه نخستین دادگاه خانواده موضوع ماده یک قانون حمایت مصوب سال 1391 بوده و مطابق مقررات قانون مذکور جلسات این دادگاه با حضور قاضی مشاور رسمیت داشته و رأی صادره از این دادگاه هم در صورتی معتبر خواهد بود که مسبوق به اظهارنظر قاضی مشاور بوده باشد. که در پرونده تحت امر دادگاه بدوی بدون اخذ نظریه قاضی مشاور اقدام به انشای رأی نموده است. بنابرأین بر دادنامه صادره از دادگاه بدوی اعتبار قانونی مترتب نمی باشد.
ثانیا – زوج فرجام خوانده بشرح دادخواست ابتدایی خواستار طلاق همسرش بوده و بلحاظ اینکه زوجه فرجام خواه مدخوله و در سن یایسگی بوده و از طرفی هم طلاق بین طرفین طلاق نوبت اول خواهد بود لذا نوع طلاق شرعا و قانونا از قسم رجعی بوده و در مدت عده زوج حق رجوع به زوجیت را خواهد داشت لذا تعیین نوع طلاق از قسم باین خلعی در دادنامه بدوی با موازین شرعی و قانونی انطباق نداشته و بذل نفقه ایام عده از طرف زوجه به زوج در قبال طلاق بعلت اینکه زوجه متقاضی طلاق نبوده در تشخیص و تعیین نوع طلاق موثر در مقام نخواهد بود مضافا اینکه دادگاه زوجه را ناشزه تشخیص داده و مطابق ماده 1109 قانون مدنی اساسا زوجه مستحق نفقه ایام عده نبوده تا بذل ان از سوی نامبرده موقعیت قانونی داشته و در تعیین نوع طلاق موثر بوده باشد.
ثالثا – اگر چه زوجه بموجب دادنامه شماره *مورخ 1400/1/24 به تمکین از زوج محکوم شده و دادگاه صرفا به استناد همین حکم نامبرده را ناشزه تشخیص و مستحق نفقات ایام گذشته و جاریه ندانسته است، لیکن صرف صدور حکم تمکین دلیل قطعی بر نشوز زوجه محسوب نبوده و مسقط نفقات ایام گذشته و جاریه وی نخواهد بود بلکه نتیجه نهایی اقدامات اجرأیی و عکس العمل و واکنش زوجه در مقابل مقامات اجرأیی جهت مراجعه به زندگی مشترک کاشف از نشوز یا عدم نشوز زوجه خواهد بود و مادامیکه حکم تمکین صادره با صدور اجرأییه بمرحله اجرا در نیامده باشد. و نتیجه اقدامات اجرأیی ان معلوم نگردیده باشد.
زوجه ناشزه محسوب نبوده و استحقاق وی نسبت به نفقه منتفی نخواهد بود و از این رو جهت روشن شدن موضوع و تشخیص استحقاق یا عدم استحقاق زوجه نسبت به نفقات ایام گذشته و جاریه و ایام عده اقتضای داشته که دادگاه محترم با مطالبه و ملاحظه پرونده تمکین موضوع دادنامه یاد شده و پرونده اجرأیی مرتبط با ان چگونگی اقدامات اجرأیی حکم تمکین صادره و واکنش و عکس العمل زوجه در مقابل مقامات اجرأیی جهت بازگشت به زندگی مشترک را بررسی و معلوم نموده و سرانجام بر اساس نتیجه حاصله در خصوص استحقاق یا عدم استحقاق زوجه نسبت به نفقه تعیین تکلیف نماید. بنابرأین دادنامه فرجام خواسته که بدان توجه بمراتب مرقوم در فوق انشای گردیده قابلیت ابرام نداشته مستندا به بندهای 2 و 5 ماده 371 و بند الف ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض ان رسیدگی مجدد به دادگاه محترم صادر کننده رأی منقوض ارجاع میگردد. رییس شعبه: ح. ع. مستشاران: ح. م. ه. - م. ح. م.