خلاصه جریان پرونده
در تاریخ 1399/8/17 خانم م. ب. بطرفیت همسرش آقای ع. ف. ا. ش. دادخواستی بخواسته صدور حکم طلاق از طریق اعمال وکالت در طلاق موضوع وکالتنامه رسمی شماره *مورخ 1399/6/11 دفتر اسناد رسمی 54 *تقدیم نموده که حسب الارجاع در شعبه *جهت ایجاد صلح و سازش بین طرفین ثبت شده و شورا پس از تشکیل جلسه و استماع اظهارات طرفین سرانجام بلحاظ عدم حصول سازش بین انان پرونده را به دادگاه عمومی و انقلاب *ارسال نموده که حسب الارجاع در شعبه *ثبت و مورد رسیدگی قرار میگیرد. مرکز مشاوره خانواده وابسته به سازمان بهزیستی طی گزارش مورخ 99/6/25 نظریه خود را مبنی بر اعطای مهلت و فرصت مجدد به زوج جهت جبران گذشته تقدیم داشته است. در جلسه رسیدگی مورخ 1400/1/25 که با حضور زوجین تشکیل گردیده خواهان ( زوجه ) اظهار داشت اظهاراتم بشرح دادخواست نقدیمی است. دو فرزند مشترک باسامی م. 11 ساله و ی. 5 ساله می باشند که حضانت م. با زوج می باشد. و من می توانم 3 روز در هفته ایشان را ملاقات نمایم و بموجب سند رسمی ارائه شده حضانت دخترم هم با من می باشد. و توافق کرده ایم که زوج ماهیانه مبلغ چهار صد هزار تومان به عنوان نفقه دخترم پرداخت نماید.
و ایشان می تواند دو روز در هفته وی را ملاقات نماید. تمامی حقوق مالی خود را در ازای طلاق ابرأی مینمایم تا نوع طلاقم خلعی باشد. و جهیزیه خود را مسترد نموده ام زوج در مقام دفاع با تقدیم لایحه دفاعیه اظهار داشت اظهاراتم بشرح لایحه تقدیمی است. بنده حاضر نیستم همسرم را طلاق نمیدهم. قبول دارم. که حضانت ی. را به زوجه داده ام و باید ماهیانه چهار صد هزار تومان بابت نفقه ی. به خانم پرداخت نمایم. مرکز پزشکی قانونی استان *طی گواهی مورخ 1399/12/17 نتیجه ازمایش بارداری زوجه را منفی اعلام نموده است. سرانجام دادگاه پس از اظهار عقیده قاضی مشاور ختم دادرسی را اعلام و بموجب دادنامه شماره *مورخ 1400/1/30 پس از ذکر خواسته خواهان و اعلام احراز رابطه زوجیت بین طرفین با اعلام اینکه زوجه بموجب وکالتنامه استنادی حق وکالت در طلاق را از زوج دریافت نموده است. و دادگاه اعطای حق زوج به زوجه را مبتنی بر اراده زوج و حصول توافق بین طرفین تلقی مینماید.
و با توجه به عدم تاثیر مساعی و نصایح دادگاه در حصول سازش بین طرفین برأی ادامه زندگی و توجها به نظریه مرکز مشاوره و نیز اصرار زوجه بر طلاق و لحاظ نظریه قاضی مشاور لذا دعوی خواهان را وارد تشخیص و باستناد ماده 26 قانون حمایت خانواده گواهی عدم امکان سازش بین زوجین صادره به زوجه اجازه داده به دفتر رسمی طلاق مراجعه و با اعمال وکالت موضوع وکالتنامه استنادی نسبت به اجرأی طلاق از نوع باین و ثبت ان اقدام نماید. و عده طلاق را سه 3 طهر اعلام داشته است. و توضیح داده که زوجه تمامی حقوق مالی خود را در ازای طلاق ابرأی نموده است. زوجین دارأی دو فرزند مشترک بنام های م. 11 ساله و ی. 5 ساله می باشند و حسب سند رسمی شماره 18236 مورخ 99/6/11 حضانت ی. با زوجه و حضانت م. با زوج می باشد. و زوج مکلف است. ماهیانه مبلغ چهار صد هزار تومان بابت نفقه فرزند دختر به زوجه پرداخت نماید. و در خصوص ملاقات فرزند ان نیز زوجین حق دارند هر هفته بمدت دو روز از ساعت 6 عصر روز چهارشنبه تا 6 عصر روز جمعه فرزند خود را ملاقات نمایند و هر دو ملزم هستند زمینه ملاقات را برأی دیگری فراهم نماید.
مدت اعتبار اجرأیی گواهی صادره پس از ابلاغ ان سه 3 ماه است. زوج در مهلت قانونی با تقدیم دادخواست نسبت به دادنامه صادره تجدیدنظرخواهی نموده که پس از تبادل لایحه و وصول پرونده بمرجع تجدیدنظر *وضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره *مورخ 1400/3/8 با استدلال منعکس در ان و اعلام اینکه زوج برابر سند رسمی شماره 18238 مورخ 1399/6/11 دفتر اسناد رسمی شماره 54 *وکالت در طلاق را به زوجه اعطای نموده و نیز ضمن عقد خارج لازم حق عزل وکیل را از خود سلب و ساقط نموده و بعلاوه زوجه تمام حقوق مالی خود را به ازای طلاق به زوج بذل نموده است. و در خصوص حضانت فرزند ان مشترک زوجین و ملاقات فرزند و نفقه فرزند تحت حضانت زوجه تعیین تکلیف بعمل امده است. لذا اعتراض زوج تجدیدنظرخواه را غیر موجه و دادنامه تجدیدنظرخواسته را مطابق موازین قانونی و اصول آیین دادرسی تشخیص و ضمن رد اعتراض تجدیدنظرخواه دادنامه تجدیدنظرخواسته راباستناد ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی تایید و استوار نموده است.
دادنامه اخیرالذکر در تاریخ 1400/3/17 به زوجین ابلاغ شد و سپس زوج در تاریخ 1400/3/25 با تقدیم دادخواست نسبت به ان فرجام‌خواهی نموده که پس از تبادل لایحه و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. دادخواست فرجامی و لایحه جوابیه به هنگام شور قرائت میگردد.
هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید.
پس از قرائت گزارش آقای ح. ع. عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده، مشاوره نموده چنین رأی می دهد:
رأی دادگاه
دادنامه شماره *مورخ 1400/3/8 شعبه *متضمن تایید دادنامه شماره *مورخ 1400/1/30 صادره از شعبه *که بموجب ان ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش به زوجه اجازه داده شده که با اعمال وکالت در طلاق موضوع وکالتنامه رسمی شماره 18238 مورخ 1399/6/11 نسبت به اجرأی صیغه طلاق و مطلقه نمودن خود و ثبت رسمی ان با شرأیط مصرح در رأی اقدام نماید. قطع نظر از اعتراض زوج فرجام خواه از حیث شکلی واجد ایراد قانونی بوده و در خور نقض می باشد. زیرا مطابق ماده 27 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1391 که از مقررات امره محسوب بوده در کلیه موارد درخواست طلاق بجز طلاق توافقی بمنظور ایجاد صلح و سازش بین زوجین، ارجاع موضوع به داوری و اخذ نظریه داوران زوجین، از الزامات قانونی بوده و دادگاه مکلف به انجام ان می باشد. در مانحن فیه زوجه باستناد وکالتنامه ابرازی که بموجب ان از طرف زوج، وکالت در طلاق به زوجه تفویض گردیده درخواست طلاق نموده است. و زوج هم در اظهارات خود عملا مخالفت خود را به طلاق همسرش اعلام داشته است.
و باین ترتیب چون دعوی طلاق مطروحه، طلاق توافقی محسوب نبوده و صرف اعطای وکالت در طلاق از سوی زوج به زوجه نمی تواند بمنزله طلاق توافقی بین طرفین محسوب و الزام قانونی مقرر در ماده 27 قانون حمایت خانواده را در ارجاع موضوع به داوری منتفی سازد و از طرفی هم اقدام دادگاه به جلب نظر مرکز مشاوره خانواده وابسته به سازمان بهزیستی در راستای مقررات ماده 16 و بعد قانون حمایت خانواده بلحاظ اینکه جایگزین ارجاع امر بداوری محسوب نبوده تکلیف دادگاه را در اجرأی مقررات ماده 27 قانون مذکور از حیث ارجاع موضوع به داوری و جلب نظر داوران زوجین که از این طریق سازش بین انان محتمل بوده ساقط نمی نماید. و در هیچ یک از مراحل دادرسی هم از سوی دادگاه نسبت به اخذ نظریه داوران زوجین هیچ اقدامی بعمل نیامده است. بنابرأین دادنامه فرجام خواسته که بدون توجه بمراتب مرقوم در فوق انشای گردیده واجد ایراد قانونی موثر بوده و بلحاظ نقص رسیدگی قابلیت ابرام ندارد.
لهذا مستندا به بندهای 3 و 5 ماده 371 و بند الف ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض کامل دادنامه فرجام خواسته رسیدگی مجدد به همان دادگاه محترم صادر کننده رأی منقوض ارجاع میگردد. تا پس از تکمیل رسیدگی بشرح مرقوم در فوق نسبت به صدور رأی مقتضی اقدام نماید. ح. ع. ح. م. ه. رییس شعبه *مستشار دیوان عالی کشور