خلاصه جریان پرونده
در این پرونده ع. غ. به وکالت از ا. ص. ز. در مورخه 97/9/10 با تقدیم دادخواست به خواسته طلاق به دلیل عسر و حرج و بند 3 شرأیط عقد شامل ( مرض صعب العلاج ) به طرفیت آقای ح. ا. طرح دعوی نموده و اعلام کرده در 94/4/11 باخوانده ازدواج نموده و زوج به دلیل بیماری قادر به زناشویی و نزدیکی و باروری نیست. شعبه 4 دادگاه خانواده قم در 97/10/19 تشکیل جلسه داده است.
وکیل خواهان به عسر و حرج موکل اشاره نموده و اینکه خوانده نمی تواند حداقل های رابطه زناشویی را داشته باشد. و معالجات پزشکی هم موثر نبوده است. و مطابق ازمایش هیچگونه اسپرمی ندارد.
وکیل خوانده اعلام کرده لایحه تقدیم می کند و در لایحه اشاره نموده که شرط بند 10 در مورد عدم باروری با گذشت 5 سال از عقد است. که هنوز محقق نشده و دلیلی هم بر اینکه رابطه زناشویی نیست ارأیه نشده است. دادگاه قرار ارجاع به داوری صادر نموده است. داوران بشرح برگ 27 پرونده نظر بر عدم سازش زوجه داده اند. پزشکی قانونی با معاینه زوج اعلام کرده زوج توان باروری ندارد. و توانایی رابطه جنسی هم ندارد. و با مصرف دارو و قادر به برقراری رابطه خواهدبود. دادگاه خواسته کمیسیون پزشکی بررسی نماید. که نتیجه بشرح ص 47 اعلام شده عبارت است. از اینکه 1- فاقد اسپرم است. 2- بصورت معمول توانایی رابطه جنسی ندارد. ولی با تزریق امپول ماهیانه امکان ان وجود دارد. دادگاه در 98/9/28 تشکیل جلسه داده است. زوجه گفته با امپول حدود 4 باری که رابطه بود به شدت و با سختی زیاد ایشان زمان زیادی صرف می کردند. و حتی ارضای هم نمی شد. و من به شدت اذیت می شدم. و با امپول هم روابط نرمالی را تجربه نکرده ایم. و من در عسر و حرج هستم. دادگاه به موجب دادنامه شماره 401004 98/10/5 با احراز عسر و حرج زوجه حکم به الزام زوج به طلاق صادر نموده است.
آقای م. ک. به وکالت از ح. خ. ا. نسبت به دادنامه اعتراض نموده است. شعبه 5 دادگاه تجدیدنظر استان قم به موجب دادنامه شماره 500182 99/3/22 دادنامه بدوی را تایید نموده است. آقای م. ک. به وکالت از زوج از دادنامه فرجامخواهی نموده که متن لایحه تقدیمی ایشان و پاسخ وکیل فرجامخوانده آقای ع. س. و ع. غ. در زمان شور قرأیت می گردد.
هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرأیت گزارش آقای س. م. ت. عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره 500182 99/3/22 فرجامخواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد:
رأی دادگاه
فرجامخواهی آقای م. ع. ک. به وکالت از ح. ا. نسبت به دادنامه شماره 000500182 مورخه 99/3/22 صادره از شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان قم که به موجب ان با تایید دادنامه بدوی صادره از شعبه 4 دادگاه خانواده شهر قم با احراز عسر و حرج فرجامخوانده حکم به الزام فرجامخواه به طلاق ایشان صادر گردیده صرف نظر از اینکه در ماهیت موضوع اعتراض وارد نیست لیکن باتوجه به اینکه دادگاه مکلف بوده مطابق ماده 2 قانون حمایت خانواده باحضور قاضی مشاور تشکیل و پس از کسب نظر ایشان مبادرت به صدور رأی نماید. و دادرسی از این جهت دارأی نقص می باشد. لذا مستندا به بند 5 ماده 371 و بند الف ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه فرجامخواسته را نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد پس از رفع نقص اعلامی به دادگاه صادر کننده رأی منقوض ارجاع می گردد.
با نقض دادنامه فرجامخواسته به لحاظ نقص موجود در جریان دادرسی و عدم حضور قاضی مشاور در جلسات دادگاه خانواده و اینکه دادگاه علیرغم تکلیف مفاد ماده 2 قانون حمایت خانواده بدون حضور و اخذ نظر قاضی مزبور مبادرت بصدور رأی نموده پرونده جهت رفع نقص و صدور رأی مجدد به دادگاه صادر کننده رأی منقوض ارجاع شده است. دادگاه تجدیدنظر *( شعبه 5 ) طی گردشکار شماره 00500466 مورخه 99/6/20 با ارأیه توضیحاتی پرونده را جهت ارشاد و راهنمایی به دیوان عالی کشور اعاده نموده ( ص 65 ) و این شعبه طی نظریه مورخه 99/8/19 ص 66 دادگاه را به تکلیف قانونی و رفع نقص ارشاد نموده است. علیرغم این موضوع دادگاه تجدیدنظر با اصرار به نظر خود مبنی بر عدم ضرورت قاضی مشاور به علت فقدان ان و اینکه دادگاه تجدیدنظر تکلیف به اخذ قاضی مشاور ندارد. مبادرت به صدور رأی نموده و اعلام نموده ضمانت اجرأیی برأی عدم حضور قاضی مشاور هم وجود ندارد. این در حالی است. که در ماده 2 مرقوم صراحتا پیشبینی شده که دادگاه در صورت عدم پذیرش نظر قاضی مشاور باید مستدلا ان را رد نماید. و عدم تکلیف به مفاد ماده مزبور قطعا تخلف انتظامی است. آقای م. ک.
به وکالت از ح. خ. ا. از دادنامه فرجامخواهی نموده که متن لایحه تقدیمی ایشان و پاسخ فرجامخوانده خانم ا. ص. ز. در زمان شور قرأیت می گردد.
هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردیده و پس از قرأیت گزارش آقای س. م. ت. عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره0772 1399/9/29 فرجامخواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد: رأی شعبه دادنامه صادره از شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان قم به شماره فوق الذکر واجد نقص بوده و قابل ابرام نمی باشد. زیرا حضور قاضی مشاور در دادگاه خانواده و کسب نظر وی قبل از انشای رأی بحکم ماده 2 قانون حمایت خانواده الزامی می باشد. شعبه پنجم دادگاه محترم تجدیدنظر استان قم در دادنامه مذکور به این امر اذعان نموده است. دادگاه تجدیدنظر بعنوان مرجع عالی در رسیدگی به هر پرونده از محاکم بدوی واجد صلاحیت و منزلت ان دادگاه می باشد. بنابر تشکیل جلسه با حضور قاضی مشاور برأی دادگاه تجدیدنظر دارأی محمل قانونی بوده و هیچ منعی ندارد. بهر صورت دادنامه بدوی بدلیل عدم حضور قاضی مشاور وکسب نظر وی برخلاف قانون صادر شده است. و تایید ان از سوی دادگاه تجدیدنظر فاقد وجهه قانونی است. و این نقص بهر کیفیت توسط دادگاه تجدیدنظر و دادگاه بدوی لزوما می بایست مرتفع گردد.
بنا به مراتب باستناد به بند 2 ماده 371 و شق ج ماده 401 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ضمن نقض دادنامه فرجامخواسته رسیدگی مجدد به پرونده را به شعبه هم عرض دادگاه صادر کننده دادنامه منقوض ارجاع می نماید. با نقض دادنامه و اعاده پرونده و وجود نقض اعلامی دادگاه تجدیدنظر با حضور قاضی مشاور تشکیل جلسه داده است. و نظر قاضی مشاور نیز بشرح ص 98 پرونده در خصوص عسر و حرج زوجه و الزام زوج به طلاق اعلام شده است. دادگاه تجدیدنظر ( شعبه 7 تجدیدنظر استان قم ) نهایتا با اخذ قاضی مشاور به موجب دادنامه شماره 000562877 مورخه 1400/3/10 دادنامه بدوی صادره از شعبه 4 دادگاه خانواده قم را که به موجب ان حکم به الزام زوج به طلاق زوجه صادر گردیده را تایید نموده است. آقای م. ع. ک. به وکالت از زوج فرجامخواهی نموده که متن لایحه تقدیمی ایشان و پاسخ فرجامخوانده در زمان شور قرأیت میگردد.
هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرأیت گزارش آقای س. م. تو. ت عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره 562877 1400/3/10 فرجامخواسته مشاوره نموده و چنین رأی می دهد.