خلاصه جریان پرونده
فرجامخواهی خانم ف. ت. با وکالت آقای چ. ب. نسبت به دادنامه شماره 01126 مورخ 95/9/25 شعبه هفدهم دادگاه تجدیدنظراستان آذربایجان غربی که طی آن حکم به بطلان دعوی طلاق صادر شده است قابل پذیرش میباشد زیرا خواسته زوجه صدورحکم طلاق بعلت عسرو حرج است و رأی نخستین نیز با توجه به همین خواسته صادر گردیده است ولی شعبه 17 دادگاه تجدیدنظر (صادر کننده دادنامه فرجام خواسته) ا ج. اً با این استدلال که «. . . . با وجود وکالت زوجه در تطلیق نفس حاصل از شروط ضمن نکاح دیگر نوبت به عسرو حرج زوجه نمی رسد. . . . »; از ورود به خواسته خواهان وصدور رأی در این خصوص خودداری نموده است درحالیکه عنوان «عسروحرج»; و«شروط ضمن عقد نکاح»; دو مقوله جدای از یکدیگر است و مبنای ایجاد هریک با دیگری و نیز آثار و نتایج حاصله از آن با همدیگر متفاوت است.
عسرو حرج مبنای قانونی دارد ولی شروط ضمن عقد نکاح از ریشه قراردادی برخوردارست (مواد 1119 و 1130 قانون مدنی) و طرق اثبات هرکدام و نوع و سیاق رأی صادره توسط دادگاه در مورد هریک با دیگری و از حیث آثارمتفاوت است (ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1391) و با این توصیف زوجه مخیر است از هریک از این عناوین که بخواهد برأی درخواست طلاق استفاده نماید و الزام وی به استفاده از شروط ضمن عقد محمل قانونی ندارد فلذا
رأی دادگاه
17 دادگاه تجدیدنظراستان آذربایجان غربی از این جهت که به عسر و حرج مورد درخواست زوجه توجه ننموده مخدوش است و به استناد قسمت اخیر رأی وحدت رویه شماره 670 مورخ 83/9/10 هیأت عمومی دیوان عالی کشور و بند 2 ماده 371 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی و نیز قسمت اخیر ماده 403 همین قانون نقض بلا ارجاع می شود و چون دادگاه صادر کننده رأی منقوض نسبت به خواسته خواهان بدوی که تقاضای طلاق به علت عسرو حرج است رسیدگی ننموده است لذا پرونده به مرجع مرقوم اعـاده می شود که با توجه به دادنامه قبلی شعبه 21 دیوان عالی کشور و تحقیقات و اقداماتی که پس از آن انجام شده و ماده 406 قانون اخیرالذکر رأی مقتضی درمحدوده عسرو حرج زوجه صادر و به طرفین ابلاغ نماید. حسین یاوری بهروز طالب جان نثار حسینی رئیس شعبه 21 دیوان عالی کشور عضو معاون شعبه 21 دیوان عالی کشور