خلاصه جریان پرونده
در تاریخ 1400/10/25 خانم م. ع. ز. بوکالت از طرف آقای م. ن. پ. به طرفیت خانم س. ع. دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرأی صیغه طلاق تقدیم نموده که حسب الارجاع در شعبه *ثبت و مورد رسیدگی قرار می گیرد. آقای ف. م.
وکیل پایه یک و مشاور حقوقی با تقدیم وکالتنامه از جانب خوانده ( زوجه ) اعلام وکالت نموده است. در جلسه رسیدگی مورخ 1400/11/5 که با حضور وکلای طرفین و نیز زوجه تشکیل گردیده وکیل خواهان اظهار داشت موکل طبق سند ازدواج پیوست در سال 1383 با خوانده ازدواج نموده است. و با توجه به بروز اختلاف حدود 8 ماه است. که جدا از هم زندگی می کنند و یک فرزند مشترک دختر به نام ا. دارند که متولد 1393/2/28 بوده و نزد موکل می باشد. در مورد جهیزیه زوجه حکم صادر شده و در حال اجرا می باشد. و اموال موکل از جمله یکباب مغازه در *توقیف شده است. و در خصوص اجرت المثل ایام زوجیت از این شعبه حکم صادر شده و در حال اجرا می باشد. لذا با توجه به مراتب صدور گواهی عدم امکان سازش مورد استدعاست وکیل خوانده اظهار داشت موکل رضایتی جهت طلاق ندارد. و سوی معاشرتی در طول زندگی مشترک نداشته است. و در صورت اصرار زوج بر طلاق درخواست مطالبه نفقه ایام عده و تنصیف دارأیی دارد. با این توضیح که خواهان مالکیت یکباب مغازه در *دارند که در اجرأی مهریه در شعبه *توقیف شده است. که می بایست نصف مغازه موصوف بابت تنصیف دارأیی برأی موکل در نظر گرفته شود.
و مابقی بابت وصول مهریه در اجرأی احکام کارشناسی گردد. و خواهان سند یک واحد اپارتمان خویش واقع در *را به نام فرزند خود منتقل نموده است. حضانت فرزند مشترک با خواهان باشد. دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر نموده و داوران منتخب زوجین هر یک نظریه کتبی خود را که حاکی از عدم حصول سازش بین طرفین بوده تقدیم داشته اند. دادگاه جهت تعیین میزان نفقات معوقه و جاریه و ایام عده و اجرت المثل ایام زندگی مشترک زوجه موضوع را به کارشناس ارجاع نموده و کارشناس منتخب دادگاه به شرح نظریه کتبی تقدیمی نفقه ایام عده زوجه را ماهیانه مبلغ یک میلیون تومان تعیین و اعلام نموده است. پاسخ استعلامات ثبتی واصل گردیده که پیوست پرونده بوده و مالکیت یک واحد اپارتمان تعرفه شده به خانم ا. ن. پ. فرزند م. که در تاریخ 1395/4/8 از سوی م. ن. پ. به وی انتقال یافته اعلام گردیده است. اداره کل امور مالیاتی استان *در پاسخ به استعلام دادگاه اعلام نموده که حسب گزارش اداره امور مالیاتی مربوطه آقای م. ن. پ. برابر مبایعه نامه شماره 593401 مورخ 1396/2/16 ششدانگ سرقفلی یک باب مغازه واقع در *را از آقای ا. ا. ی.
خریداری نموده و تاکنون به عنوان مالک ششدانگ سرقفلی مغازه مذکور می باشد. سرانجام دادگاه پس از اظهار عقیده قاضی مشاور ختم دادرسی را اعلام و به موجب دادنامه شماره *مورخ 1401/3/19 پس از ذکر خواسته خواهان و توضیحات وکیل ایشان و مدافعات وکیل خوانده و اقدامات قضایی انجام شده با اعلام اینکه مساعی دادگاه و داوران جهت ایجاد صلح وسازش موثر واقع نگردیده لذا با لحاظ نظریه قاضی مشاور به استناد مواد منعکس در رأی از قانون مدنی و قانون حمایت خانواده گواهی عدم امکان سازش جهت اجرأی صیغه طلاق از نوع رجعی صادر و مدت اعتبار گواهی صادره را از پایان مهلت فرجامخواهی سه ماه اعلام و در مورد حقوق مالی زوجه بشرح زیر اتخاذ تصمیم نموده است. 1-نفقه ایام عده ماهیانه مبلغ یک میلیون تومان جمعا مبلغ سه میلیون تومان خواهد بود و نفقه معوقه را جداگانه دریافت می کند 2-مهریه به تعداد 500 سکه بهار ازادی است. که باید قبل از اجرأی صیغه طلاق به زوجه پرداخت شود. مگر ان که زوجه راضی به ثبت طلاق قبل از تادیه باشد. مغازه ای که سرقفلی ان به زوج تعلق دارد. از بابت مهریه به زوجه پرداخت می شود. اضافه ندارد. که نصف دارأیی را صاحب شود.
3- اجرت المثل طبق نظر کارشناسی قید شده در پرونده دیگری به زوجه پرداخت خواهد شد و در مورد جهیزیه اگر عین ان باقی باشد. طبق لیست سیاهه به زوجه مسترد خواهد شد و حضانت فرزند مشترک و نفقه وی به عهده زوج می باشد. و زوجه حق دارد. ماهی دو روز با فرزند مشترک ملاقات نماید. و ده درصد قیمت منزل مسکونی به عنوان نصف دارأیی به زوجه پرداخت خواهد شد. پس از ابلاغ دادنامه صادره به وکلای طرفین هر یک از انان در مهلت قانونی با تقدیم دادخواست نسبت به ان تجدیدنظرخواهی نموده اند و عمده اعتراض وکیل زوجه در مورد نحوه تنصیف دارأیی زوج و مدت ملاقات مادر با فرزند و عمده اعتراض وکیل زوج هم راجع به اصل اجرأی شرط تنصیف و اینکه اپارتمان تعرفه شده متعلق به فرزند ش بوده و زوج مالکیتی در ان ندارد. می باشد. که پس از طی تشریفات قانونی و وصول پرونده به مرجع تجدیدنظر استان *حسب الارجاع در وقت فوق العاده به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره *مورخ 1401/5/8 با اعلام اینکه تعیین میزان از بابت شرط تنصیف دارأیی با دادگاه بوده و زوجه هیچ اختیاری در این خصوص ندارد.
و از طرفی هم انتقال منزل مسکونی به فررزند نمی تواند مانع اعمال مقررات بند الف شرط ضمن عقد باشد. چون ساختمان مسکونی جزی اموالی است. که در ایام زوجیت تحصیل شده و مشمول توافق زوجین در شرط ضمن عقد هست لذا اعتراض تجدیدنظرخواهان را غیروارد تشخیص و به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن رد اعتراض تجدیدنظرخواهان دادنامه تجدیدنظرخواسته را تایید نموده است. دادنامه اخیرالذکر در تاریخ 1401/5/11 به وکلای زوجین ابلاغ شد و متعاقبا وکیل زوج در تاریخ 1401/5/30 با تقدیم دادخواست نسبت به ان فرجامخواهی نموده که پس از تبادل لایحه و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. دادخواست فرجامی و لایحه جوابیه به هنگام شور قرائت می گردد.
هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید.
پس از قرائت گزارش آقای ح. ع. عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می دهد:
رأی دادگاه
وکیل فرجام خواه آقای م. ن. پ. نسبت به دادنامه شماره *مورخ 1401/5/8 شعبه *متضمن تایید دادنامه شماره *مورخ 1401/3/19 صادره از شعبه *که به موجب ان به درخواست زوج ( فرجام خواه ) گواهی عدم امکان سازش جهت اجرأی صیغه طلاق با لحاظ حقوق مالی متعلق به زوجه ( فرجام خوانده ) صادر گردیده فرجامخواهی نموده و عمده اعتراض وی در مورد تنصیف دارأیی و ده درصد قیمت منزل مسکونی تعیین شده برأی زوجه بابت شرط تا نصف دارأیی می باشد. که با توجه به جامع اوراق پرونده اعتراض وکیل فرجام خواه وارد و موجه است. زیرا، مطابق بند الف شرط قراردادی مقرر در سند نکاحیه که اصطلاحا شرط تنصیف دارأیی نامیده می شود. چنانچه درخواست طلاق از سوی زوج بوده باشد. در صورت حصول شرأیط مقرر در ان زوج مکلف است. تا نصف دارأیی موجود خود را که از سوی دادگاه تعیین می گردد. ، بلاعوض به زوجه منتقل نماید. در مانحن فیه پاسخ استعلام واصله از اداره ثبت ذیربط ( اوراق 71 و 72 پرونده ) دلالت بر این دارد.
که ششدانگ یک واحد اپارتمان مسکونی با مشخصات مندرج در ان در تاریخ 1395/2/28 در مالکیت انحصاری زوج فرجام خواه استقرار یافته و سپس نامبرده در تاریخ 1395/4/8 ششدانگ همین اپارتمان ملکی خود را طی سند رسمی قطعی به دختر تحت ولایت خویش که فرزند مشترک زوجین بوده منتقل و واگذار نموده که هنوز هم در مالکیت منتقل الیها باقی می باشد. و اگرچه اپارتمان مسکونی یاد شده در ایام زوجیت فیمابین زوجین از سوی زوج فرجام خواه تحصیل گردیده، لیکن چون متعاقبا این اپارتمان به فرزند مشترک زوجین که تحت ولایت زوج قرار داشته رسما و به نحو قطعی انتقال یافته و در زمان انتقال اپارتمان مذکور نیز هیچ اختلافی بین زوجین وجود نداشته و یا هیچ دلیلی هم بر وجود اختلاف فیمابین زوجین ارائه نشده تا اقدام زوج به انتقال اپارتمان مورد بحث به دختر تحت ولایت خویش مصداق فرار از پرداخت حقوق زوجه از بابت تنصیف دارأیی را داشته باشد.
مضافا اینکه از تاریخ انتقال اپارتمان تا تاریخ تقدیم دادخواست طلاق از سوی زوج بیش از 5 سال منقضی گردیده که این فاصله طولانی هر گونه شایبه ای را که زوج به قصد فرار از پرداخت حقوق زوجه از بابت شرط تنصیف اقدام به انتقال اپارتمان ملکی خود به فرزند تحت ولایتش نموده است. منتفی می دارد. بنابرأین و به لحاظ اینکه اپارتمان مورد بحث در حال حاضر متعلق به شخص ثالث بوده و ولایت قهری زوج فرجام خواه بر منتقل الیها تاثیری در موضوع نداشته فلذا اپارتمان مورد بحث در زمان تقدیم دادخواست طلاق اساسا جزی دارأیی موجود زوج فرجام خواه محسوب نبوده تا مشمول شرط تا نصف دارأیی بوده و در صورت وقوع طلاق زوجه فرجام خوانده ذیحق در ان بوده باشد. از این رو دادنامه فرجام خواسته در قسمت معترض عنه که بدون توجه به مراتب مرقوم در فوق انشای گردیده، بلحاظ عدم انطباق ان با پیوست پرونده و مفاد شرط قراردادی مندرج در سند نکاحیه ( بند الف ) و مقررات قانونی واجد ایراد موثر بوده و قابلیت ابرام ندارد.
لهذا مستندا به بند 2 ماده 371 و بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه فرجام خواسته فقط در قسمت مربوط به اعتراض زوج نسبت به دادنامه بدوی و تجدیدنظرخواهی نامبرده به نحو کامل نقض می گردد. و رسیدگی مجدد به تجدیدنظرخواهی زوج نسبت به دادنامه بدوی به شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر استان *به عنوان شعبه همعرض ارجاع می گردد. شعبه *
رییس شعبه: ح. ع. مستشاران: ح. م. ه. - م. ح. م.