متن رأی
خانم ف. و.
نسبت به دادنامه شماره 413-94 مورخ 1394/5/3 شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر استان کردستان که در مقام اصلاح و تأیید دادنامه بدوی متضمن حکم به تنفیذ وقوع طلاق ثلاثه بین زوجین که از طرف زوج فرجام خوانده جاری گردیده و الزام آنان به ثبت واقعه طلاق مذکور با شرأیط مصرح در حکم انشاء گردیده فرجامخواهی نموده و اساس اعتراض ایشان یکی راجع به واگذاری حضانت فرزند صغیر مشترک باو و دیگری مربوط به قلت میزان نحله تعیین شده می باشد که درهر دو مورد اعتراض نامبرده وارد و موجه است زیرا اولاً- با وجود اینکه متداعیین سنی مذهب و پیرو مذهب امام شافعی بوده معهذا موضوع حضانت اولاً و بلحاظ اینکه قانوناً جزء احوال شخصیه آنان محسوب نبوده از شمول مقررات مذهب آنان خارج بوده و مشمول مقررات موضوع حاکم بر این قضیه خواهد بود و چون فرزند صغیر مشترک متداعیین ظاهراً بیش از هفت سال سن داشته و مطابق ماده 1169 قانون مدنی حضانت طفل مذکور بعهده پدر می باشد و فرجام خواه بعنوان مادر طفل در لایحه اعتراضیه تجدیدنظر و هم چنین در لایحه فرجامی بالصراحه مخالفت خود را به حضانت و نگهداری طفل مشترک که بموجب دادنامه بدوی بایشان واگذار گردیده اعلام داشته که با اعراض مادر (فرجام خواه) ازحضانت و نگهداری فرزند صغیر خود قانوناً تکلیف متوجه فرجام خوانده بوده که بعنوان پدر از فرزند صغیر خود با حفظ حق ملاقات مادراز فرزند حضانت و نگهداری نماید بنابر این ضرورت قانونی داشته که مرجع محترم تجدیدنظر در خصوص مورد با توجه به اعراض مادر از حضانت فرزند صغیر مشترک تصمیم مقتضی اتخاذ نماید.
ثانیاً- محتویات پرونده حاکی از آنست که متداعیین در سال 1372 با هم ازدواج نموده و تا تاریخ وقوع طلاق حدود 22 سال زندگی مشترک داشته اند و صاحب دو فرزندبوده و درطول این مدت هم کارهای متعارف منزل توسط فرجام خواه انجام شده است و چون مطابق بند ب تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق که هنوز به قوت و اعتبار خود باقی بوده در تعیین میزان نحله استحقاقی زوجه سنوات زندگی مشترک و نوع کارهائیکه زوجه درطول زندگی مشترک درمنزل زوج انجام داده و هم چنین وسع مالی زوج از عوامل موثر در تشخیص میزان نحله استحقاقی زوجه بوده و فرجام خواه هم درلایحه تجدیدنظر به رقم نحله تعیین شده در دادنامه بدوی بمبلغ دو میلیون تومان اعتراض نموده و متناسب بودن رقم نحله تعیین شده با توجه به عوامل موثر درقضیه محرز بنظر نمیرسد لذا جهت احراز واقع امر ضرورت قانونی داشته که دادگاه محترم تجدیدنظر در مقام توجه و رسیدگی به اعتراض زوجه تجدیدنظرخواه با ارجاع امر بکارشناس و لحاظ کلیه عوامل موثر درقضیه که در بند ب تبصره 6 ماده واحده فوق الذکر به آنها اشاره گردیده نسبت به تعیین میزان نحله استحقاقی فرجام خواه اقدام و بر اساس آن نسبت به صدور رأی مقتضی در خصوص مورد اقدام نماید بنابرأین دادنامه فرجام خواسته در آن قسمت که در مقام تجدیدنظرخواهی زوجه (فرجام خواه) نسبت به دادنامه بدوی اصدار یافته در وضعیت موجود بعلت نقص تحقیق و رسیدگی قابلیت ابرام را نداشته فلذا مستنداً به بندهای 2و5 ماده 371 و بند الف ماده 401 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ضمن نقض این قسمت از دادنامه فرجام خواسته رسیدگی مجدد به همان دادگاه محترم صادرکننده رأی منقوض ارجاع می گردد تا با توجه به مراتب اشعاری و تکمیل تحقیق و رسیدگی سرانجام بر اساس نتیجه محصله نسبت به صدور رأی شایسته اقدام نماید.
شعبه 8 دیوان عالی کشور - رئیس و مستشار و عضومعاون حسن عباسیان - سیروس کیقبادی - جعفر پوربدخشان