متن رأی
حسب اوراق پرونده آقای م. ج. ت. فرزند ع. با وکالت آقای م. م. به طرفیت آقایان م. ، م. و م. ع. دعوایی به خواسته ی مطالبه مبلغ 000ر000ر570 ریال بابت کمیسیون دفتر املاک ومطالبه به خسارت تاخیر تادیه و دادرسی اقامه کرده است در شرح دادخواست ونیز مطابق صورت جلسه مورخ 1393/9/9 دادگاه وکیل خواهانها اظهار داشته موکل اش با چند مالک که قصد احداث بنا در ملک خود را داشتند قرارداد مشارکت منعقد می کند و معامله در دفتر املاک م. واقع می شود و مبلغ 570 میلیون ریال به عنوان کمیسیون به خواندگان تسلیم می نماید لیکن وقتی به شهرداری می روند به میزان طبقاتی که قرار بوده طبقه احداث کنند شهرداری مجوز نمی دهد. با توجه به این مانع طرفین قرارداد مشارکت را فسخ می کنند ولی به دفتر املاک برأی استرداد پول می روند از باز پرداخت وجه خوداری می کنند.
وکیل خوانده پاسخ داده که چک هایی که بوسیله آن کمیسیون پرداخت شده 45 میلیون تومان بوده و نه 57 میلیون تومان. افزون بر این مطابق ماده 352 قانون تجارت موکل اش به عنوان دلال واسطه ی معامله بوده علت فسخ توافق هم این بوده که نتواستند از شهرداری مجوز بگیرند وفسخ کرده اند با توجه به اینکه حق دلالی را آقای م. ع. دریافت کرده دعوی توجهی به دو خوانده دیگر هم ندارد. سپس وکیل خواندگان اضافه کرده که علت فسخ این بوده که اجرأی قرارداد به صرفه نبوده، اگر شهرداری مجوز 5 طبقه را می داد قرارداد مشارکت اجرا می شد و چون شهرداری مجوز احداث بنا در 5 طبقه را نداده، توافق بر فسخ کردند.
خواهانها به موجب لایحه اعلام کرده به پرداخت دست مزد عرض دلالی حسب نظر کارشناسی و رضایت دارد. به موجب نظریه کارشناسی، ارزش عرفی عمل خوانده مبلغ 000ر500ر35 ریال برآورد شده است وکیل خواندگان مجددا طی لایحه کتبی ضمن اعتراض به کارشناسی اظهار داشته، علت فسخ قرارداد، عدم صدور مجوز احداث بنا در 5 طبقه بوده که به صرفه نبوده است. حق دلالی هم به توافق تعیین شده وچون مطابق پاسخ اتحادیه، نرخ مصوبی در مورد دلالی مشارکت در ساخت وجود ندارد، اراده طرفین در این مورد حاکم خواهود بود. بنا بر مراتب بالا 1) از مندرجات قرارداد مشارکت و توافق طرفین به شرح عبارات دست نویسی ظهر قرارداد در مورد نحوه اختصاص طبقات به هر یک از طرفین بدست می آید که مبنای قرارداد مشارکت، احداث بنا در 5 طبقه بوده است. 2) از اظهارات وکیل خواهان و مدافعات وکیل خوانده و نیز لایحه ی کتبی وی استفاده می شود که صدور پرونده ساختمانی برأی ملک مورد مشارکت به منظور احداث بنا در 5 طبقه امکان پذیر نبوده است.
در اینصورت عامل انحلال قرارداد پیش از هر چیز، مغایرت قرارداد مشارکت با مقررات آمره شهرداری وبعبارتی عدم امکان انجام آن موجب انحلال بوده است و نه نوشته ای که تحت عنوان فسخ قرارداد بین طرفین قرارداد مشارکت تنظیم شده است به نظر دادگاه نوشته ی مذکور صرفا توافقی است در مورد تعیین تکلیف آثار قراردادی که به جهت عدم امکان اجرا منتفی شده، و شیوه رد و بدل کردن اسناد، پیش پرداخت ها و تعبیر فسخ اصطلاح نادرستی بوده که توسط طرفین قرارداد مشارکت استعمال شده است. به دیگر بیان دعوی ناشی از معامله باطل و آثار بطلان معامله ممکن است مورد صلح و توافق قرارگردد.
( ماده 756 قانون مدنی ) در اینصورت هرگاه پس از آگاهی طرفین از عدم قابلیت اجرأی چنین توافقی، در صدد تعیین تکلیف اسناد ردو بدل شده و بازگشت آن به طرف مقابل نمایند یا در مورد پیش پرداخت ها تحت نام فسخ قرارداد توافقی صورت گردید، نمی توان فسخ را عامل انحلال قرارداد شناخت زیرا این توافق صرفا در مورد تعیین تکلیف نحوه جابجایی آثار قرارداد است که بی اعتباری آن به جهت عدم قابلیت اجرا مورد پذیرش طرفین می باشد و بخشی از تعهدات قراردادی به تصور اعتبار قرارداد، صورت اجرأیی یافته که با کشف بی اعتباری قرارداد باید به جای نخستین برگردد. بنابرأین موضوع از مطادیق ماده 352 قانون تجارت که ناظر به فسخ قرارداد است تلقی نمی شود. بر این اساس و با توجه به اعلام رضایت خواهان به پرداخت هزینه های کاربر اساس دستمزد کارشناسی که مبلغ 000ر500ر35 ریال و اینکه پرداخت مستقیم خواهان بابت حق دلالی مبلغ 45 میلیون تومان بوده و دعوی مطالبه به استناد دو فقره چک مطرح شده و نسبت به مازاد این مبلغ ( تا 57 میلیون تومان ) تغییر نحوه درخواست صورت نپذیرفته تا خارج از سببی که در دادخواست مطرح شده قابل رسیدگی باشد.
دادگاه دعوی خواهان را تا مبلغ 000ر000ر415 ریال نسبت به آقای م. ع. ثابت تشخیص و به استناد پلاک مواد 348و 372 قانون مدنی و مواد 198 و 522 قانون آیین دادرسی مدنی حکم به محکومیت خوانده مذکور به پرداخت مبلغ 000ر000ر415 ریال در حق خواهان و هزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل نسبت به این مبلغ مطابق تعرفه قانونی و خسارت تاخیر تادیه از تاریخ تقدیم درخواست تا زمان تادیه به نرخ شاخص تورم بانک مرکزی که توسط اجرأی احکام محاسبه می شود صادر و اعلام می گردد. نسبت به مازاد این مبلغ با توجه به اعلام محاسبه ( که ابراء تلقی می گردد) و نیز اینکه دعوی مستند به دو فقره چک مطرح شده وسیله پرداخت های خواهان به عنوان حق دلالی بوده و اعلام دیگر خواهان پس از جلسه رسیدگی دادگاه به اینکه منشاء طلب انتقال طلب بوده خارج از سبب مطرح شده برأی دعوی ضمن دادخواست و نیز جلسه اول رسیدگی است ( گرچه مانع طرح دعوی به استناد سبب مورد ادعا نیست) از این رو بر اساس دعوی مطالبه بابت دو فقره چک به عنوان حق دلالی استحقاق خواهان نسبت به نمازاد ثابت نبوده به استناد مفهوم ماده 1257 قانون مدنی حکم به بیحقی صادر و اعلام می گردد.
در خصوص خواندگان دیگر با توجه به اظهارات وکلای طرفین در خصوص دریافت کننده حق (دلالی )دعوی توجهی به آقایان م. و م. ع. نداشته. و به استناد ماده 89 قانون آیین دادرسی مدنی ناظر به بند 4 ماده 84 قانون قرارداد دعوی صادر و اعلام می گردد. این رأی حضوری و ظرف مدت بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر خواهی در محاکم تجدید نظر استان تهران است. رئیس شعبه 44 دادگاه عمومی حقوقی تهران - قاسم اسکندری