متن رأی
فرجامخواهی آقای ب. ب. با وکالت آقای ع. د.
وکیل دادگستری نسبت به دادنامه شماره 548 مورخه 1393/6/18 شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان ایلام به لحاظ نقایص ذیل موجه و قابل پذیرش تشخیص داده می شود، زیرا: اولاً- شهادت شهود زوجه مدعی عسروحرج کلی است و ناظر به جزئیات نیست. ایضاً منشأ شهادت معلوم نشده است، لازم است تا دادگاه تجدیدنظر مجدداً از شهود مدعی به نحو مقتضی و دقیق تحقیق لازم را به عمل آورد. ثانیاً- از شهود زوج نیز می بایست تحقیق گردد و اظهارات آنان استماع شود. ثالثاً- با توجه به محکومیت زوجه به تمکین از زوج، باید قطعیت دادنامه مذکور مشخص و دلایل و جهات محکومیت با بررسی پرونده بدوی معلوم و مورد توجه قرار گرفته و علت عدم تمکین زوجه علیرغم حکم صادره مشخص شود. رابعاً- با توجه به اظهارات زوج در خصوص پرداخت نفقه زوجه پس از صدور حکم دادگاه بدوی، ضرورت دارد نسبت به موضوع بررسی و مشخص شود که شرأیط مقرر در ماده 1129 قانون مدنی محقق شده است یا خیر. خامساً- در مورد ارسال جهیزیه زوجه که هر یک ادعا دارد ناشی از اقدام دیگری بوده، تحقیق کافی و لازم صورت گیرد و مشخص شود که مسبب مفارقت عملی زوجین چه کسی بوده است.
سادساً- حسب ادعای زوجه در دادخواست تقدیمی، از شروط ضمن عقد تخلف شده و به لحاظ تخلف زوج از شرأیط مندرج در عقدنامه، زوجه با عسروحرج مواجه گردیده است ولکن بندهای موردنظر از شروط مذکوره مشخص نشده و صرف ادعای ترک زندگی مشترک از سوی زوج مقرون به دلایل کافی نمی باشد. سابعاً- بر اساس مقررات ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب 1391، در مواردی که طلاق توافقی یا به درخواست زوج باشد؛ دادگاه مبادرت به صدور گواهی عدم امکان سازش می نماید و اگر طلاق به درخواست زوجه باشد (اعم از اینکه در موارد عسروحرج یا تخلف از شروط ضمن عقد باشد) حسب مورد دادگاه مطابق قانون حکم به الزام زوج به طلاق زوجه یا احراز شرأیط اعمال وکالت در طلاق صادر می کند. در مانحن فیه دادگاه تجدیدنظر برخلاف مقررات قانونی مبادرت به صدور گواهی عدم امکان سازش نموده است. لهذا با توجه به جهات مرقوم، دادنامه فرجام خواسته به دلیل نقص تحقیقات، به استناد بند 5 ماده 371 و بند الف ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی، نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد به دادگاه تجدیدنظر صادرکننده رأی منقوض ارجاع می شود. رئیس و عضو معاون شعبه 42 دیوان عالی کشور علیزاده- ذات عجم