متن رأی
آقای ج. ض. به طرفیت آقای ب. ر. نسبت به دادنامه شماره 929 مورخ 1392/9/30 شعبه 149 دادگاه عمومی حقوقی تهران تجدیدنظرخواهی کرده است. بر اساس دادنامه یاد شده در مورد دعوای تجدیدنظرخواه با خواسته مطالبه خسارت تأخیر در تحویل ملک و خسارات وارده به ملک ناشی از عیوب موجود در واحدهای تحویلی و عدم تکمیل آپارتمان اجمالاً با این استدلال که با توجه به اینکه در ظهر قرارداد مشارکت طرفین توافق و رضایت کامل در تحویل ساختمان داشته اند و ادعای خواهان مبنی بر الحاق توافق در ظهر قرارداد از ناحیه خوانده با توجه به حکایت پرونده استنادی 386-91 شعبه 148 هیأت کارشناسان صحت امضاء خواهان تأیید نموده است و الحاق را منتفی دانسته لذا این ادعا قابل اعتنا نمی باشد بنابرأین دعوای خواهان مبنی بر مطالبه خسارت تأخیر در تحویل ملک را غیر وارد تشخیص و حکم بر بی حقی خواهان نخستین صادر گردیده است.
و در مورد مطالبه خسارت بابت نقصان در انجام تعهد با توجه به نظر کارشناسان تأمین دلیل و کارشناس منتخب از ناحیه دادگاه (هیأت سه نفره کارشناسان) دعوا را ثابت تشخیص و به استناد مواد 198 و 515 و 519 قانون آیین دادرسی مدنی و مواد 10 و 222 قانون مدنی حکم به محکومیت تجدیدنظرخوانده به پرداخت مبلغ پانزده میلیون ریال با احتساب خسارات دادرسی در حق تجدیدنظرخواه صادر گردیده است. دادگاه با بررسی محتویات و مستندات پرونده و مطالعه لوایح ابرازی از ناحیه طرفین، نظر به اینکه مندرجات ظهر قرارداد مشارکت دلالت بر تراضی طرفین در مورد چگونگی تقسیم آپارتمان ها و تحویل آن ها دارد و پیرامون خسارت تأخیر در تکمیل آپارتمان ها و تحویل آن ها به تجدیدنظرخواه مطلبی بیان نشده است و رضایت آنان ناظر به تقسیم آپارتمان ها می باشد.
نظر به اینکه تحویل مورد مشارکت در تاریخ 1388/12/20 به تجدیدنظرخواه در زمره تعهدات قراردادی تجدیدنظرخوانده بوده است و انجام این تعهد و تحویل آپارتمان ها از ناحیه تجدیدنظرخواه به منزله انصراف وی از اخذ خسارت تأخیر در انجام تعهد نمی باشد و اصولاً اسقاط حق باید متکی به دلیل باشد و تجدیدنظرخوانده دلیلی که نشان دهد تجدیدنظرخواه از حق خود در ارتباط با اخذ خسارت تأخیر در تحویل مورد مشارکت به صورت صریح یا ضمنی صرف نظر کرده باشد، ارائه نداده است. از سویی دیگر اقامه دعوا با تأخیر و به بیان دیگر مرور زمان باعث اسقاط حق نمی شود.
بنابرأین تجدیدنظرخواهی وارد تشخیص داده می شود (از حیث صدور حکم به بی حقی) و به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی این قسمت از دادنامه تجدیدنظرخواسته نقض می گردد آنگاه به استناد ماده قانون مدنی و ماده 511 قانون آیین دادرسی مدنی حکم به محکومیت تجدیدنظرخوانده به پرداخت خسارت تأخیر در انجام تعهد (تحویل مورد مشارکت) از تاریخ 1387/11/15 لغایت 1388/12/20 روزانه مبلغ چهارصد هزار ریال با احتساب خسارات دادرسی در حق تجدیدنظرخواه صادر می گردد در مورد تجدیدنظرخواهی از حیث اینکه خسارت مربوط به عدم تکمیل آپارتمان مطابق نظریه هیأت کارشناسی تعیین نشده است.
نظر به اینکه دادگاه محترم نخستین نسبت به مازاد بر مبلغ مذکور نفیاً یا اثباتاً اظهارنظر نکرده است و برابر ماده 349 قانون آیین دادرسی مدنی مرجع تجدیدنظر فقط نسبت به آنچه در مرحله نخستین مورد حکم قرار گرفته و نسبت به آن اعتراض شده حق رسیدگی دارد از این رو قرار رد تجدیدنظرخواهی صادر می گردد. این رأی قطعی است. رئیس و مستشار شعبه 61 دادگاه تجدیدنظر استان تهران نورزاد - نبوی لاریمی