متن رأی
با عنایت به محتویات پرونده های بدوی و تجدیدنظر و اظهارات وکلای طرفین دادنامه فرجام خواسته مخدوش است زیرا: الف- وکیل خواهان از باب عسروحرج به علت تحقیق دو موضوع تقاضای صدور حکم طلاق نموده است 1- عدم تشکیل زندگی مشترک و رها نمودن زوجه، توسط زوج از همان بدو ازدواج2- عدم پرداخت نفقه با صدور حکم به پرداخت نفقه و صدور اجرائیه. ب- در پاسخ به علت اول مطرح شده وکیل زوج بیان نمود که خواهان از همان بدو زندگی از حق حبس استفاده نموده و حاضر به تمکین و تشکیل زندگی مشترک نشده است. بنابرأین مبنای علت او منتفی می باشد و وکیل زوجه این استدلال وکیل زوج را پذیرفته و از این قسمت از ادعا و استدلال خود منصرف شده است. (ص 60 سطر آخر) و اما درباره علت دوم عسروحرج یعنی تخلف زوج از بند اول شروط ضمن عقد چون بعد از صدور حکم به پرداخت نفقه و صدور اجرائیه زوج نفقه را پرداخت نموده و خواهان منکر پرداخت بعد از صدور اجرائیه نمی باشد.
بنابرأین قسمت دوم بند یک از شروط ضمن عقد یعنی عدم امکان الزام زوج به پرداخت نفقه محقق نشده است و نیز این قسمت دوم از ماده 1129 قانون مدنی یعنی عدم امکان اجرائیه حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه محقق نشده است و نیز شقوق پنج گانه تبصره ذیل ماده 1130 قانون مدنی به ویژه بند 1 از شقوق مذکور در خصوص ترک زندگی هم به شرحی که گفته شد تحقق نیافته است. بنابرأین رأی فرجام خواسته نقض و رسیدگی به شعبه دیگر از دادگاه تجدیدنظر محوّل می شود. مستشار شعبه 26 دیوان عالی کشور - عضو معاون الهی - ربّانی نژاد