متن رأی
تجدیدنظرخواهی آقای ر. س. به طرفیت آقای ع. ب. نسبت به دادنامه شماره 66 مورخ 4/2/92 صادره شعبه 34 دادگاه عمومی حقوقی تهران می باشد که به موجب آن حکم به قلع و قمع مغازه مستحدثه در قسمت جنوبی از حیاط مشاعی صادر گردیده است. با مطالعه مندرجات پرونده، ملاحظه می نماید تجدیدنظرخوانده تصرفات خود بر مغازه متنازع فیه را عدوانی و غاصبانه نمی داند و ادعا نموده از آنجائی که برابر اسناد رسمی مضبوط در پرونده هم زمان با خرید یک دستگاه آپارتمان واقع در طبقه همکف که حق استفاده از سطح حیاط عمومی را اختصاصاً داشته اند، سند خود را بر مبنای گواهی پایان کار شماره 4173 مورخ 2/3/58 شهرداری منطقه یک تهران دریافت کرده اند و بر اساس گواهی مارالذکر و گواهی های بعدی وجود 5/18 مترمربع تجاری مستحدثه در طبقه همکف مورد تأیید واقع و آن مغازه برأی فعالیت صنفی خرده فروشی انواع گوشت قرمز به نام مالک قبلی از تاریخ 29/2/87 دارأی پروانه صنفی (کسب) می باشد؛
چون تجدیدنظر خواه مدعی غیر عدوانی بودن تصرفات خود بوده و رسیدگی به خواسته قلع و قمع مستلزم بررسی مقدماتی عدوانی بودن و خلع ید تجدیدنظر خواه بوده و ایشان خواسته ای برأی بررسی موضوع خلع ید از اعیانات مستحدثه در مشاعات ملک طرح و اقامه نکرده اند، تا بتوان با ورود به ماهیت قانونی بودن یا نبودن تصرفات تجدیدنظر خواه بر مغازه را مورد حکم قرار داد. نظر به مراتب فوق و از آنجائی که تجدیدنظرخوانده خواسته های خویش را صحیح و مطابق مقررات طرح و اقامه نکرده اند، با استناد به مادتین 2 و 358 ق. آ. د. م. دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، ضمن نقض رأی صادره شعبه محترم بدوی قرار عدم استماع دعوی تسلیمی تجدیدنظر خوانده (خواهان بدوی) را صادر و اعلام می نماید. این رأی با استفاده از مقررات ماده 365 ق. آ. د. م. قطعی می باشد. رئیس شعبه 51 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه حضرتی ـ کیازاد