خلاصه جریان پرونده
تجدیدنظرخواهی پ. و غیره، وراث مرحوم م. پ. مالک یک دانگ مشاع از شش دانگ ملک پلاک ثبتی شماره 622/3375 بخش 11 تهران به طرفیت آقای م. الف. نسبت به دادنامه شماره 601 مورخ 3/7/91 صادره از شعبه 38 دادگـاه عمـومـی تهـران کـه به موجب آن دعوی تجدیدنظرخواهان ها به خواسته خلع ید و قلع بنا در سهمی ایشان مورد اجابت قرار گرفته، صورت پذیرفته است. به نظـر ایـن دادگـاه از آنجـا که تجـدیدنظـرخواهـان ها به دلالت مستندات موجود در پرونده مالک یک دانگ از شش دانگ پلاک مورد نزاع می باشند و با احراز این امر مطابق با ماده 43 قانون اجـرأی احـکام مـدنـی می تواند دعـوی خلـع یـد را علیـه هر متصرفی مطرح نماید زیرا در قانون مذکور قید متصرف غیرمأذون نگردیده بلکه هر متصرفی را شامل می گردد، لذا
رأی دادگاه
نخستین در عدم اجابت دعوی خلع ید مغایر با قانون می باشد. بنابرأین مستنداً به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی این قسمت از دادنامه نقـض و آنـگاه با استـدلالی که گـذشت حکم به خلع ید تجدیدنظرخوانده با رعایــت مقررات ماده 43 قانون اجرأی احکام مدنی صادر و اعلام می نماید، اما در قسمت دیگر طرح دعوی قلع بنا از سوی مالک قسمتی از ملک مشاع علیه متصرف اساساً صحیح نیست زیرا در ملک مشاع تمامی مالکیـن به میزان قدرالسهم در تمامی قسمت ها مالکیت دارند و نمی توان برأی آنها مالکیت مفروزی با تعیین حدود اربعه تصور نمود بدین شکل حقوق تمامی مالکین در اعیانی احداثی وجود دارد و قلع اعیانی بنا به درخواست مالک قسمتی از ملک مشاع به لحاظ تزاحم با حقوق سایرین ممکن نخواهد بود و اقتضا داشت دادگاه مبادرت به صدور قرار نماید نه حکم، بنا به مراتب این قسمت از دادنامه که حکم به رد دعوی صادر گردیده نقض و آن گاه با استدلالی که گذشت به استناد ماده2 قانون مذکور قرار رد دعوی تجدیدنظرخواهان ها (خواهان های بدوی) در خصوص قلع بنا صادر و اعلام می نماید. این رأی قطعی است.
رئیس شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه عشقعلی ـ جمشیدی