متن رأی
تجدیدنظرخواهی آقای ی. ش. با وکالت آقای م. ک. به طرفیت آقای ح. م. نسبت به دادنامه شماره 842 مورخ 30/10/91 صادره از شعبه 182 دادگاه عمومی تهران که به موجب آن دعوی تجدیدنظرخواهان به عنوان مالک سه دانگ مشاع از شش دانگ ملک پلاک ثبتی 1880/2 واقع در بخش 12 تهران به خواسته خلع ید و قلع و قمع بنای احداثی مورد اجابت قرار نگرفته، صورت پذیرفته است.
به نظر این دادگاه آنچه مسلم و بدیهی است تجدیدنظرخواهان به سه دانگ رقبه مورد نزاع مالکیت دارد و بنا به تجویز ماده 43 قانون اجرأی احکام مدنی مالک قسمتی از شش دانگ (مالک مشاع) می تواند دعوی خلع ید را علیه متصرف طرح نماید لذا قطع نظر از اینکه تصرفات تجدیدنظرخوانده به سبب ناقل قانونی بوده یا غاصبانه، منعی جهت طرح دعوی از ناحیه تجدیدنظرخواهان وجود نداشته اما قلع و قمع زمانی قابلیت استماع دارد که دعوی از ناحیه مالک شش دانگ طرح شده باشد زیرا تعیین حدود اربعه ملک هر یک از مالکین مشاع قبل از افراز ممکن نبوده و حصه مفروزی برأی هریک قابل تصور نیست و در چنین حالتی امکان قلع و قمع با درخواست احد از مالکین مشاع وجود نخواهد داشت بنا به مراتب دعوی در این مورد اساساً قابلیت استماع نداشته این دادگاه به استناد مواد 358 و 2 قانون آیین دادرسی مدنی و 308 و 311 قانون مدنی و 43 قانون اجرأی احکام مدنی ضمن نقض دادنامه موصوف با استدلالی که گذشت حکم به خلع ید آقای ح. م. از ملک مورد نزاع با رعایت ماده 43 قانون اجرأی احکام مدنی صادر و اعلام می نماید و در مورد خواسته دوم قرار رد دعوی خواهان بدوی آقای ی. ش.
در خصوص قلع و قمع بنای احداثی صادر می نماید. این رأی قطعی است. رئیس شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه عشقعلی ـ جمشیدی