متن رأی
در این پرونده الف. ج. با وکالت الف. م. و ن. ص. به طرفیت همسرش ح. ص. با وکالت ع. ف. دادخواستی به خواسته خلع ید خوانده از یک دستگاه آپارتمان شماره 6196 /35 مفروز و مجزا شده از پلاک 858 فرعی بخش 11 تهران به انضمام یک واحد پارکینگ را درخواست کرده دادگاه صرف نظر از ارسال اظهارنامه های صفحات 44 و 45 پرونده که از ناحیه خوانده زوج برأی خواهان زوجه ارسال گردیده با عنایت به این که مداعیین (زوجین) که هر کدام مالک سه دانگ از ملک می باشند و چندین سال در استدامه تصرف مشترک نسبت به دیگری مأذونیت دارند و دلیلی بر عدوانی بودن تصرف یکی بر دیگری ارائه نشده است و هر یک از زوجین حق استفاده از ملک مشاعی خویش را دارند و آنچه از سیاق ماده 43 قانون اجرأی احکام مدنی بر می آید این ماده ناظر به موردی است که متصرف ملک مشاع مالکیتی و یا دلیلی بر تصرف حصه مشاعی خود نداشته باشد و در چنین فرضی است که در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد از تمام ملک خلع ید می شود. . . .
به عبارتی زمانی که مدعی خلع ید مالک رسمی جزء ناچیزی از شش دانگ ملک مشاعی با شد و بخواهد بر علیه متصرف غیر مالک دعوی خلع ید مطرح کند موضوع مشمول ماده 43 قانون اجرأی احکام مدنی خواهد بود ولو اینکه سایر مالکین رسمی مشاعی یا دارنده بیشترین سهم مشاعی در طرح دعوی خلع ید بر علیه متصرف غیر مأذون و غیر مالک دعوی خلع ید را نخواسته باشد و بدیهی است که در صورت خلع ید ملک مشاعی در چنین وضعی نیز بنابر خواسته مالک رسمی جزء مشاعی ملک مشاع در تصرف و در اختیار محکومٌ له نیز قرار نخواهد گرفت.
و در تصرف محکوم ٌله در ملک خلع ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی خواهد بود و به همین دلیل زمانی که متصرف به عنوان مستأجر در کل شش دانگ تصرف داشته باشد و طرف دعوی هم نباشد در صورت صدور سهم خلع ید مشاعی نمی توان وی را از قسمتی از ملک مشاع تخلیه کرد چرا که وی مورد تضییع حق قرار خواهد گرفت و نظریه مشورتی اداره حقوقی هم بر همین مفهوم استوار است و به طریق اولی این تضرر متوجه مالک مشاعی و خوانده خواهد بود بنابرأین صدور خلع ید مشاعی در تضاد و مخالف با قاعد فقهی "لاضرر" خواهد بود مضاف به این و دفع ضرر از متداعیین نیز در موضوع مورد بحث پیشبینی گردیده است. فلذا با توجه به وجود بالقوه استیلا ید متداعیین بر تصرف ملک مشاعی و دعوی خواهان محمول بر صحت نبوده و حکم به بطلان دعوی حاضر صادر و اعلام می گردد. رأی صادره حضوری و ظرف مهلت بیست روز قابل تجدیدنظرخواهی است. رئیس شعبه 38 دادگاه عمومی حقوقی تهران - ابراهیمی حور