متن رأی
'- تجدیدنظرخواهی آقای م. و. با وکالت آقای ح. الف. به طرفیت آقایان م. و م. شهرت هر دو و. نسبت به دادنامه شماره 274 مورخ 31/3/91 شعبه نوزدهم دادگاه عمومی تهران که به موجب آن دعوی تجدیدنظر خواندگان به خواسته مطالبه اجرت المثل ایام تصرف منافع سه ربع دانگ از شش دانگ یک باب مغازه و انباری جزء پلاک ثبتی 130 واقع در بخش 8 تهران موضوع سند رسمی اجاره 21243 مورخ 10/4/51 نسبت به قدرالسهم موروثی مرحوم الف. و. با جلب نظر کارشناس مورد اجابت قرار گرفته متضمن علل و جهاتی که نقض دادنامه را ایجاب نماید نبوده و رأی شایسته تأیید است. زیرا برخلاف استدلال وکیل تجدیدنظرخواهان اولاً: وصیت نامه مورد اشاره منسوب به مورث اصحاب دعوی به فرض صحت عادی و قبل از تنفیذ قابل استناد نیست. ثانیاً: وصیت نامه مشعر به حقوق فرزندان می باشد که با این وصف حق انحصاری برأی شخص تجدیدنظرخواهان قائل نگردیده است. ثالثاً: اخراج ثلث ماترک موصی مطابق ماده 845 قانون مدنی به اعتبار دارأیی موصی در حین وفات صورت می پذیرد نه به اعتبار دارأیی وی در حین وصیت پس هنگام وصیت تعیین ثلث ممکن نبوده.
رابعاً: صلح مال که در زمره عقود معین قرار دارد منصرف از وصیت می باشد و چنانچه موصی در زمان حیات در خصوص قسمتی از اموال خود مصالحه ای صورت داده و مال از دارأیی وی خارج شده چه لزومی داشته که آن را مورد وصیت قرار دهد. 2- تجدیدنظرخواهی آقایان م. و و م. و. با وکالت آقایان ح. ب. و ح. ق. به طرفیت آقای م. و. نیز به میزان تعیین قدرالسهم و مبلغ اجرت المثل که در دادنامه مذکور تعیین شده بلاوجه و قابل اعتنا نیست. زیرا آنچه مناط اعتبار دادگاه می باشد سند رسمی اجاره فوق الاشعار است که دقیقاً به سهم مورث اصحاب دعوی از مغازه و انبار اشاره گردیده و دادگاه نمی تواند به اعتبار تصرفات شخص در هر مکان و هر اندازه بدون اینکه مشروعیت قانونی آن توسط مراجع ذی صلاح تأیید شده باشد حکم صادر نماید. آن چه بدیهی و قابل استناد است سند رسمی اجاره می باشد که خلاف آن ثابت نشده است و در مورد تعیین میزان اجرت المثل دادگاه مکلف نیست حتماً اعتراض به نظریه کارشناس واحد را بپذیرد و این امر از اختیارات قاضی محکمه است که اتخاذ تصمیم نماید بنابرأین در این مورد نیز اعتراض بلاوجه می باشد.
علی ای حال با استدلالی که گذشت اعتراض تجدیدنظرخواهان ها را به طور کلی غیر وارد تشخیص و با رد تجدیدنظرخواهی دادنامه تجدیدنظرخواسته را به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی تأیید می نماید. این رأی قطعی است. رئیس شعبه 15 دادگاه تجدیدن ظر استان تهران - مستشار دادگاه عشقعلی - جمشیدی