متن رأی
آقایان 1 م. ح. 2 الف. هردو د. باوکالت آقای ک. س. به طرفیت 1- آقای ع. الف. د. باوکالت آقایان ب. الف. م. و ع. م. 2-بانک م. نسبت به دادنامه شماره 015-1390/1/22 شعبه 80 دادگاه عمومی حقوقی تهران تجدیدنظرخواهی کرده اند براساس دادنامه موصوف در خصوص دعوی تجدیدنظرخواهانها دایر به اعلام مالکیت انان و تجدیدنظرخوانده در پلاک ثبتی. . . بخش 2 تهران براساس میزان سهام هریک ازآنان درشرکت فرش م.
والزام تجدیدنظرخوانده به انجام تعهد و فروش پلاک مذکور و تقسیم وجه حاصل از فروش بین طرفین به میزان سهام اجمالا با این استدلال که ملک موصوف در رهن است و نقل و انتقال آن باید با اجازه بانک مرتهن باشد و بانک نیز صراحتا مخالفت خود را با انتقال اعلام داشته و اینکه وکیل تجدیدنظرخواهانها در پرونده دیگر صراحتا تجدیدنظرخوانده را مالک ششدانگ پلاک مورد اختلاف اعلام کرده حکم به بی حقی تجدیدنظرخواهانها در رابطه با دعوی اعلام مالکیت صادر نموده و اجمالا با این استدلال که افراز ملک بدوا در صلاحیت اداره ثبت بوده و درصورت عدم قابلیت افراز به دستور دادگاه ملک مشاع فروخته میشود دعوی الزام به انجام تعهد وفروش ملک را غیرقابل استماع تشخیص داده قرار رد دعوی صادرنموده است اینک بابررسی محتویات ومستندات پرونده ومطالعه لوایح ابرازی طرفین ووکلای آنان اولا خواسته اعلام مالکیت در پلاک ثبتی مبحوث عنه صرفنظر از صحت یاسقم ادعا درماهیت قابل پذیرش واستماع نمی باشد زیرا نتیجه پذیرش چنین دعوایی ایجاد مالکیت به حکم دادگاه علاوه برمالکیت رسمی است که چنین اقدامی فاقد جایگاه قانونی است وطریقه صحیح احقاق حق در چنین مواردی طرح دعوی الزام به انتقال رسمی می باشد بنابه مراتب مذکور به تجویز ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظرخواسته درأین قسمت که درمخالفت با موازین قانونی صادرشده نقض میگردد آنگاه باتوجه به استدلال فوق الاشعار وبه استناد ماده 2 قانون مرقوم قرار عدم استماع دعوی اعلام مالکیت صادرواعلام میگردد ثانیا اعتراض تجدیدنظرخواهانها نسبت به قسمت دیگرحکم متضمن صدورقرار رد دعوی الزام به انجام تعهد وفروش پلاک ثبتی متنازع فیه وتقسیم وجه حاصل ازفروش وارد وموجه بوده و این بخش ازدادنامه معترض عنه مخدوش وغیرقابل تایید است زیرا تجدیدنظرخواهانها با اقرار به عدم مالکیت رسمی خود به استناد توافقنامه عادی مورخ 1386/5/15 واقرارنامه مورخ 1386/5/15 الزام تجدیدنظرخوانده به اجرأی مفاد تعهد مبنی بر فروش پلاک ثبتی یادشده و تقسیم وجوه حاصله براساس میزان سهام هریک درشرکت فرش م.
را خواستار شده اند که چنین دعوایی صرفنظر از صحت یا سقم ان در ماهیت قابل پذیرش واستماع بوده است بدیهی است الزام به فروش مستلزم فراهم کردن مقدمات ان ازجمله پرداخت حقوق بانک و فک رهن نیز می باشد در نتیجه حق بانک مرتهن تضییع نمی گردد بنا به مراتب مذکور به استناد ماده 353 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن پذیرش اعتراض این بخش از دادنامه تجدیدنظرخواسته که در مغایرت با مقررات قانونی صادرشده نقض، پرونده جهت رسیدگی ماهیتی به دادگاه بدوی ارسال میگردد آراء اصداری قطعی است. رئیس و مستشار شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر استان تهران رسول دوبحری - رشیدی