شماره دادنامه: ۱۴۰۵۳۱۳۹۰۰۰۱۷۰۹۵۲۰
تاریخ دادنامه: ۱۴۰۵/۷/۷
شماره پرونده: ۰۴۰۱۹۳۷
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای امیرسبحان شهنازی سنگاچین
طرف شکایت: نهاد ریاست جمهوری
موضوع شکایت و خواسته: ابطال مواد ۸، ۷ آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخـانه ها، انهار، مسیل ها، مرداب ها، بـرکه های طبیـعی و شبـکه های آب رسـانی، آبیـاری و زهـکشی ابـلاغی بـه شـماره ۳۶۰۴۶ ت/۲۳۶۸۷ هـ مورخ ۱۳۷۹/۸/۱۶ هیات وزیران
شاکی به موجب دادخواستی ابطال مواد ۸، ۷ آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیل ها، مرداب ها، برکه های طبیعی و شبکه های آب رسانی، آبیاری و زهکشی ابلاغی به شماره ۳۶۰۴۶ ت/۲۳۶۸۷ هـ مورخ ۱۳۷۹/۸/۱۶ هیات وزیران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:
” اولاً: مقرره های معترضٌ عنه مخالف اصل تسلیط و نیز اصل لاضرر می باشد. چرا که حتی بدون وجود معارض، مستأجر برای ایجاد مستحدثات مکلف به اخذ جواز و پروانه ساختمانی حسب مورد است. در حالی که بر اساس آرا متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری فقدان سند مالکیت مانع از صدور جواز و پروانه ساختمانی مستند به ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک و موجب اضرار مستأجر از حیث کمال انتفاع است.
ثانیاً: در قوانینی که صلاحیت های وزارت آب و برق وزارت نیرو و … را تعیین کرده از جمله قانون تأسیس وزارت آب و برق و یا قانون تأسیس وزارت نیرو، حکمی بر نمایندگی مالکانه وزارت نیرو بر بستر اصلی و مرده رودخانه ها و انهار تعیین نشده است که بتواند حقوق مالکانه از جمله امکان عقد اجاره را موجه و ممکن سازد و اساساً وظیفه وزارت مذکور، ناظر بر حوزه مؤثر بر آب در این قوانین تعیین شده و در سایر امور مؤثر بر بستر اخذ مجوز از آن، ضرورت دارد و از اخذ مجوز، امکان انعقاد قرارداد اجاره بستر فعال و مرده انهار و رودخانه ها افاده نمی شود.
ثالثاً: به موجب تعریف «اراضی مستحدث» موضوع بند (ح) ماده یک قانون نحوه واگذاری و احیا اراضی در حکومت جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۵۸ شورای انقلاب، بسترهای ایجاد شده ناشی از پس رفت آب رودخانه ها و انهار و نیز تغییر مسیر رودخانه ها، تحت عنوان اراضی مستحدث در شمول قانون مذکور قرار گرفته و اعمال حقوقی ناظر بر آن بر عهده دستگاه مصرح در این قانون است. لذا مآلاً وزارت نیرو اختیاری بر اِعمال حقوق مالکانه به اصالت یا نمایندگی از جمله در بحث عقد اجاره این بسترها ندارد.
رابعاً: لازم به ذکر است که فقهای شورای نگهبان طی نظریه شماره ۱۰۲/۴۷۰۲۴ مورخ ۱۴۰۴/۶/۱۲ نیز صدور سند ملکی بستر انهار و حرایم آن و… برای وزارت نیرو را مطابق قوانین ندانسته و خلاف شرع عنوان کرده است که این نظریه خود مستندی بر فقدان جواز قانونی و شرعی در عقد اجاره این دسته از پهنه ها که تبعی مالکیت محسوب می شود می باشد.
در نتیجه نظر به این که وزارت نیرو مستفاد از مواد معترضٌ عنه از آیین نامه موضوع شکایت نسبت به واگذاری حق انتفاع بسترهای موضوع این مواد به اشخاص طی عقد اجاره اقدام می نماید، لذا با توجه به فقدان حکم قانونی ناظر به واسپاری بهره برداری از بستر و اراضی مستحدث ناشی از عقب رفت آب رودخانه ها و انهار به وزارت نیرو، وزارت مذکور صرفاً در موضوع آب بهره بردار تصریح گردیده و نیز در مقام صدور مجوز در صورت امکان واگذاری حق انتفاع این عرصه ها توسط دستگاه اجرایی ذی صلاح، به طور مثال در موضوع قانون نحوه واگذاری و احیا اراضی در حکومت جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۵۸ شورای انقلاب می تواند اظهارنظر نماید و علی الرأس صلاحیتی برای عقد قرارداد اجاره عرصه های مذکور با اشخاص آن هم در فقدان احراز مالکیت ثبتی ندارد. از این رو اقدام طرف شکایت خارج از حدود اختیارات قانونی و مخالف صلاحیت های تأسیسی وزارت نیرو و سایر جهات شرعی مشروحه در این دادخواست بوده که ابطال شرعی مواد یاد شده را خواستار است. “
” آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهارها، مسیل ها، مرداب ها، برکه های طبیعی و شبکه های آب رسانی، آبیاری و زهکشی ابلاغی به شماره ۳۶۰۴۶ ت/ ۲۳۶۸۷ هـ مورخ ۱۳۷۹/۸/۱۶
وزارت نیرو- وزارت کشور – سازمان ثبت اسناد و املاک کشور
هیات وزیران در جلسه مورخ ۱۳۷۹/۸/۱۱ بنا به پیشنهاد شماره ۴۸۵۵۶/۳۱/۱۰۰ مورخ ۱۳۷۹/۸/۳ وزارت نیرو و به استناد ماده ۵۱ قانون توزیع عادلانه آب – مصوب ۱۳۶۱ – آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهارها، مسیل ها، مرداب ها، برکه های طبیعی و شبکه های آب رسانی، آبیاری و زهکشی را به شرح زیر تصویب نمود:
ماده ۷ – کشت موقت در آن قسمت از بستر رودخانه، نهر و مسیل که برای بهره برداری از آب مزاحمتی ایجاد ننماید، با موافقت کتبی و قبلی شرکت آب منطقه ایی ذی ربط به صورت اجاره و رعایت اولویت برای مجاوران بلامانع است، ولی مستأجر به هیچ وجه حق ایجاد اعیانی و غرس نهال و درخت ( به جز زراعت سطحی) را ندارد. در صورت تخلف اراضی مسترد و از فعالیت وی جلوگیری خواهد شد. شرکت آب منطقه ای ذی ربط باید در اجاره نامه قید کند که در صورت بروز هرگونه خسارت ناشی از سیل و نظایر آن هیچ گونه مسیولیتی نخواهد داشت.
تبصره- استفاده از مقررات این ماده در مورد اراضی بستر بالادست سدها شمول ندارد.
ماده ۸- چناچه بستر رودخانه، نهر طبیعی و مسیل به صورت طبیعی تغییر نماید و باقیمانده بستر که بستر مرده نامیده می شود و کماکان در اختیار دولت است، برای اجرای طرح های آب و برق قابل استفاده باشد، با حدود مشخصی از طریق وزارت نیرو به دستگاه متقاضی به صورت اجاره واگذار و نحوه آماده سازی، کناره بندی و سایر شرایط مربوط در سند واگذاری قید خواهد گردید.”
در پاسخ به شکایت مذکور ، معاون امور حقوقی دولت (حوزه معاونت حقوقی رییس جمهور) به موجب لایحه شماره ۱۸۱۱۷۵/۵۸۳۹۷ مورخ ۱۴۰۴/۱۰/۲۹، ضمن ارسال نامه های شماره ۴۱۰/۷۴۴۵/۱۴۰۴ مورخ ۱۴۰۴/۸/۲۱ و ۴۱۰/۸۳۲۳۳/۱۴۰۴ مورخ ۱۴۰۴/۹/۱۸ مدیرکل دفتر امور حقوقی وزارت نیرو، توضیحاتی داده است که خلاصه آن به قرار زیر است:
” ۱- قطع نظر از این که شاکی دلایل روشن و متقنی در ادعای مغایرت مواد ۸، ۷ آیین نامه مورد شکایت با اصل تسلیط و قاعده لاضرر که آنها را مبنای ایراد شرعی خود به مقررات مزبور قرار داده، بیان نداشته، باید خاطر نشان نمود که همچنان که در رای شماره ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۱۳۱۶۷۷۹ مورخ ۱۴۰۳/۶/۶ هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز بیان داشته شده با توجه به مفاد ماده (۲) قانون توزیع عادلانه آب و تبصره (یک) آن، «بستر انهار طبیعی و کانال های عمومی و رودخانه ها اعم از این که آب دایم یا فصلی داشته باشند و مسیل ها و بستر مرداب ها و برکه های طبیعی در مالکیت دولت است و قابلیت تملک شخصی حتی از طریق وقف را ندارد و تعیین پهنای بستر و حریم عوارض طبیعی مذکور نیز در صلاحیت وزارت نیرو است.» لذا قانونگذار بنا به مراتب فوق، امکان هر دخل و تصرف در بستر رودخانه ها را با اجازه وزارت نیرو مورد شناسایی قرار داده و از آنجا که وضع مقررات اجرایی طبق ماده (۵۱) قانون به هیات وزیران واگذار شده است اعتراض به مواد ۸، ۷ آیین نامه معترضٌ عنه بلاوجه می باشد.
۲- علاوه بر این که اصل (۴۵) قانون اساسی و همچنین ماده (یک) قانون توزیع عادلانه آب، ناظر به شناسایی رودخانه ها و سایر آب های عمومی به عنوان انفال و ثروت های عمومی است، ماده (۲) قانون توزیع عادلانه آب، بستر رودخانه ها را نیز در اختیار حکومت اسلامی دانسته و علی هذا مواد ۸، ۷ آیین نامه مورد شکایت ناظر به اِعمال اختیارات حکومت اسلامی راجع به بستر رودخانه ها و اراضی مستحدثه ناشی از تغییر بستر رودخانه ها، انهار طبیعی و مسیل ها وضع شده و دولت از آنجا که به موجب قانون، بستر رودخانه ها و اراضی موضوع مواد ۸، ۷ آیین نامه را در اختیار دارد و طبق تبصره (۳) ماده (۲) قانون توزیع عادلانه آب امکان تجویز دخل و تصرف در آنها را دارد، لذا می تواند حق انتفاع محدود و قابل فسخی را در قالب اجاره به دیگران واگذار نماید که این امر نه موجبی برای اِضرار به دیگران خواهد بود و نه زمین های مورد نظر را به تملک آنها در می آورد یا انتقال مالکیتی را در پی دارد. دولت از آنجا که وظیفه صیانت از منابع آب و بهره برداری از آنها را بر عهده دارد، حتی در ماده (۸) آیین نامه این امکان را برای خود منظور داشته که می تواند علاوه بر نحوه آماده سازی و کناره بندی، «سایر شرایط مربوط» را در سند واگذاری در قالب اجاره قید نماید و لذا هرگونه محدودیت در برخورداری از منافع ناشی از اجاره این اراضی، از جمله ممنوعیت غرس نهال و درخت یا ایجاد اعیانی به تبع مقررات دولتی، افاده مفهوم اضرار موضوع قاعده لاضرر را نمی نماید؛ مضافاً این که طبق اصل (۴۰) قانون اساسی، اعمال حقوق اشخاص تا جایی امکان پذیر است که متضمن تجاوز به منافع عمومی نباشد.
۳- نظر به مراتب فوق، هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست طی دادنامه شماره ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۶۰۰۰۲۰۶ مورخ ۱۴۰۱/۴/۱۴ در خصوص ماده (۷) آیین نامه معترضٌ عنه که به موجب آن به وزارت نیرو اجازه داده شده است که در بستر رودخانه ها و نهرها و مسیل تحت شرایط خاصی به افراد اجازه کشت موقت داده شود، مقرر داشته خارج از اختیار و مغایر قانون نبوده و قابل ابطال نمی باشد.
۴- همچنین هیات عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره ۴۲۶ مورخ ۱۳۸۰/۱۲/۱۴ در خصوص ماده (۸) آیین نامه مورد شکایت در مورد اختیار وزارت نیرو به واگذاری باقیمانده دستگاه های متقاضی به منظور اجرای طرح های آب و برق بر اساس ماده ۲ و تبصره ۳ آن از قانون توزیع عادلانه آب مقرر داشته مغایرتی با قانون ندارد.
۵- فقهای شورای نگهبان در نظریه شماره ۹۱/۳۰/۴۸۲۴۸ مورخ ۱۳۹۱/۷/۱۸ در پاسخ به استعلام رییس دیوان عدالت اداری بیان داشتند: «ماده ۸ آیین نامه مذکور خلاف موازین شرع شناخته نشد. از جهت مغایر قانون بودن، تشخیص امر با آن دیوان است.» بنا به مراتب فوق اتخاذ تصمیم شایسته دایر بر رد شکایت مطروحه مورد استدعا است. “
در خصوص خواسته شاکی مبنی بر ابطال مواد ۷،۸ آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهارها، مسیل ها، مرداب ها، برکه های طبیعی و شبکه های آب رسانی، آبیاری و زهکشی ابلاغی به شماره ۳۶۰۴۶ ت / ۲۳۶۸۷ هـ مورخ ۱۳۷۹/۸/۱۶ هیات وزیران، با توجه به این که موضوع سابقاً در پرونده شماره ۰۳۰۲۲۸۹ از بُعد قانونی بررسی شده و با عنایت به این که الف) درخواست ابطال ماده ۸ آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها انهار، مسیل ها، مرداب ها، برکه های طبیعی و شبکه های آب رسانی، آبیاری و زهکشی موضوع تصویب نامه ۳۶۰۴۶/ت ۲۳۶۸۷ هـ مورخ ۱۳۷۹/۸/۱۶ هیات وزیران سابقاً در هیات عمومی دیوان عدالت اداری مطرح گردیده و بر اساس رای ۴۲۶ مورخ ۱۳۸۰/۱۲/۱۴ هیات عمومی دیوان عدالت اداری، ماده ۸ آیین نامه مذکور قابل ابطال تشخیص داده نشده، لذا در خصوص شکایت مطروحه سابقاً تصمیم گیری شده و موضوع شکایت مشمول مفاد رای مذکور و واجد اعتبار امر مختوم باشد و همچنین ب) در خصوص درخواست ابطال ماده ۷ آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیل ها، مرداب ها، برکه های طبیعی و شبکه های آب رسانی، آبیاری و زهکشی موضوع تصویب نامه ۳۶۰۴۶/ت ۲۳۶۸۷ هـ مورخ ۱۳۷۹/۸/۱۶ هیات وزیران سابقاً در هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری مطرح گردیده و بر اساس رای شماره ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۶۰۰۰۲۰۶ مورخ ۱۴۰۱/۴/۱۴ هیات مذکور، ماده ۷ آیین نامه مورد اعتراض قابل ابطال تشخیص داده نشده، لذا در خصوص شکایت مطروحه سابقاً تصمیم گیری شده و موضوع شکایت مشمول مفاد رای مذکور و واجد اعتبار امر مختوم می باشد؛ در نتیجه در اجرای ماده ۸۵ قانون دیوان عدالت اداری معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیات عمومی و هیات های تخصصی، به موجب دادنامه شماره ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۲۴۴۱۷۴۶ مورخ ۱۴۰۳/۱۰/۱۱ ، قرار رد شکایت صادر کرده است.
لیکن از آنجا که شاکی در پرونده حاضر ابطال مقرره مورد شکایت را صرفاً از بُعد شرعی خواستار شده بود، در اجرای بند ۲ از ماده ۸۷ قانون دیوان عدالت اداری در خصوص جنبه شرعی مقرره مورد اعتراض از شورای نگهبان استعلام به عمل آمد و قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۴۹۷۱۰/۱۰۲ مورخ ۱۴۰۵/۶/۱۶ اعلام کرده است که:
” رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
عطف به نامه شماره ۰۴۰۱۹۳۷ مورخ ۱۴۰۴/۱۰/۹؛
موضوع مواد ۸،۷ آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها به شماره ۳۶۰۴۶ ت /۲۳۶۸۷ هـ مورخ ۱۳۷۹/۸/۱۶ مصوب هیات وزیران در جلسه مورخ ۱۴۰۵/۶/۱ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می گردد:
– از آنجایی که طبق قانون اساسی و نیز موازین شرعی، انفال در اختیار حکومت اسلامی است و باید آن را براساس مصالح مدیریت کند، می تواند قوانینی را جهت تنظیم بهره برداری از طریق خودش با رعایت موازین وضع کند ولی نمی تواند همچون یک مالک، انفال را اجاره دهد هر چند با رعایت موازین می تواند عوارض و شبه آن بر استفاده از آن زمین ها وضع کند. لذا بندهای مورد شکایت از جهت حکم به تصرفاتی که مختص مالک است از جمله انعقاد عقد اجاره خلاف شرع شناخته شد. همچنین اطلاق این بندها در مواردی که متضمن ایجاد محدودیت در مالکیت اشخاص در محلی است که قبلاً بستر بوده و الان بستر نیست و در عین حال جز مرافق محل حساب نمی شوند و اشخاص مالکیت داشته اند (مثلاً بعد از تغییر محل بستر، اشخاص به نحو احیاء به صورت معتبر مالک شده اند) و ضرورتی جهت سلب مالکیت آنها نیست، خلاف شرع شناخته شد.”
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۵/۷/۷ به ریاست معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیات عمومی و هیات های تخصصی و با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۴۹۷۱۰/۱۰۲ مورخ ۱۴۰۵/۶/۱۶ در رابطه با جنبه شرعی مقررات مورد شکایت اعلام کرده است که : «از آنجایی که طبق قانون اساسی و نیز موازین شرعی، انفال در اختیار حکومت اسلامی است و باید آن را براساس مصالح مدیریت کند، می تواند قوانینی را جهت تنظیم بهره برداری از طریق خودش با رعایت موازین وضع کند ولی نمی تواند همچون یک مالک، انفال را اجاره دهد هرچند با رعایت موازین می تواند عوارض و شبه آن بر استفاده از آن زمین ها وضع کند. لذا بندهای مورد شکایت از جهت حکم به تصرفاتی که مختص مالک است از جمله انعقاد عقد اجاره خلاف شرع شناخته شد. همچنین اطلاق این بندها در مواردی که متضمن ایجاد محدودیت در مالکیت اشخاص در محلی است که قبلاً بستر بوده و الان بستر نیست و در عین حال جزو مرافق محل حساب نمی شوند و اشخاص مالکیت داشته اند (مثلاً بعد از تغییر محل بستر، اشخاص به نحو احیاء به صورت معتبر مالک شده اند) و ضرورتی جهت سلب مالکیت آنها نیست، خلاف شرع شناخته شد.» بنابراین در اجرای حکم مقرر در ماده ۸۷ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ مبنی بر لزوم تبعیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، مواد ۸، ۷ آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها به شماره ۳۶۰۴۶ت/۲۳۶۸۷هـ مورخ ۱۳۷۹/۸/۱۶ مصوب هیات وزیران در حد مقرر در نظریه فقهای شورای نگهبان خلاف شرع است و مستند به بند یک ماده ۱۲ و مواد ۸۸، ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ بطلان آن از تاریخ تصویب اعلام می شود./
مهدی دربین هیات عمومی دیوان عدالت اداری
