فسخ ابتدایی در مواجهه با تأخیر تعهدات؛ بازخوانی «ضرر» و «لاضرر» در رویه قضایی ایران

نظر مشــهور فقهی و دیدگاه رایج حقوق دانان بر آن اســت که در نقض تعهدات قراردادی، ضمانت اجرای نخســتین، اجبار متعهد بوده و از این رو حق فسخ ابتدایی که مخالف با اصل لزوم است، جایگاهی ندارد؛ زیرا اصل تعهد موضوعیّت دارد و با اجرای اصــل تعهد ولو در زمانــی مؤخر، ضرری باقی نمی ماند؛ با این وصف، از دســت دادن مطلوبیت زمان اجرای تعهد، به عنوان ضرر شناســایی نشــده و این امر به سبب مفهوم شــناخته شــده از ضرر در فقه است که به نقصان مال اطلاق شــده است؛ این در حالی اســت که تأخیر در اجرای تعهد میتواند باعث از دســت دادن فرصت هایی شود که با اجرای به موقع تعهد، نصیب متعهدله می شــد. اخیراً برخی حقوق دانان رویکرد جدیدی همســو با مقررات جاری در دیگر نظام های حقوقی ارائه داده اند که نتیجه آن، شناسایی حق فسخ هم عرض با امکان الزام متعهد به اجرای تعهد است. رویه قضایی نیز گام هایی برای شناســایی این دیدگاه برداشــته اســت. این مقاله به روش توصیفی تحلیلی برخی رویکردهای رویه قضایی و منابع فقهی و حقوقی را در راســتای شناســایی حق فســخ ابتدایی بررسی می کند و نتیجه می گیرد که تأخیر در اجرای تعهد اگر نقض اساسی باشد، رفع ضرر که مفهومی عرفی و بی نیاز از اجتهاد اســت، از طریق شناســایی فسخ ابتدایی ترجیح مییابد؛ زیرا در برخی موارد بهرغم وجود ضرر به مفهوم عرفی، رفع آن با جبران مالی تناســبی ندارد و اقدامی همچون اعطای حق فسخ ابتدایی رافع ضرر می باشد. اینً دیدگاه تا جایی قابل پذیرش است که عرفا الزام متعهد رافع ضرر نباشد.